某某*农业发展有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省**市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘06民终1298号

上诉人（原审被告、反诉原告）：*****农业发展有限公司，住所地甘肃省**市凉州区西关街体育路1号。

法定代表人：赵振华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张生宸，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张超儒，**市经济开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1970年12月29日出生，住甘肃省**市凉州区。

委托诉讼代理人：赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊芳，甘肃纵横律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1953年12月16日出生，住甘肃省**市凉州区。

委托诉讼代理人：寇锡德，甘肃森博律师事务所律师。

原审第三人：甘肃金瓴建设工程有限责任公司，住所地甘肃省**市凉州区南二环路1号天一国际公馆9号楼1单元20层1201室。

法定代表人：王冰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡永鹏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王兴煜，男，该公司法律顾问。

上诉人*****农业发展有限公司（以下简称***公司公司）因与被上诉人***、***及原审第三人甘肃金瓴建设工程有限责任公司（以下简称金瓴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省**市凉州区人民法院（2020）甘0602民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人张生宸、张超儒，被上诉人***及其委托诉讼代理人赵庆年、樊芳，被上诉人***的委托诉讼代理人寇锡德，原审第三人金瓴公司的委托诉讼代理人蔡永鹏、王兴煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判由被上诉人***、***承担上诉人工程维修费150万元，并返还上诉人垫付的塔吊租赁费231065元。事实与理由：1、一审认定***不是涉诉工程的实际施工人有误。上诉人提交的证据证实，上诉人与金瓴公司签订合同后，***又与上诉人口头承包了涉案工程，之后***又将涉案工程分包给张再选、曾永等人施工。工程施工至部分主体工程完工时，因***不能提交相关施工资料，且工程不符合标准，上诉人遂要求终止了***的施工行为。同时对已完工程进行结算，结算时***为逃避其个人外欠债务，遂拉入***与上诉人进行结算，并要求上诉人给***出具了结算凭证。故***不是涉案工程的承包人，也不是实际施工人，实际施工人是***。2、一审认定上诉人与***及张在选、曾永等共同形成建设工程施工合同关系，从而排除***作为实际施工人应承担的施工责任有误，导致***逃避应承担的保证工程质量、提供施工资料及提供建筑材料合格资料和进行工程交竣工验收等法律责任。3、***以金瓴公司名义与甘肃金富工程机械租赁公司（以下简称金富公司）签订租赁合同，后金瓴公司拖欠金富公司租赁费231065元，案经金昌法院审理，判决由金瓴公司支付金富公司的租赁费231065元。而在上诉人与被上诉人结算时，该款包含在上诉人应给被上诉人的结算款内，故被上诉人应承担金昌法院判决由金瓴公司给甘肃金富工程机械租赁公司承担的涉案工程上的机械租赁费231065元。4、上诉人提交的证据证实，被上诉人实际施工的工程质量不合格，又不能提供施工资料及建筑材料合格证明，在上诉人及监理方屡次通知维修和改正后，被上诉人拒不改正和维修，上诉人为此自己垫资150余万元进行维修和加固，故被上诉人应对其施工的工程质量不合格承担法律责任，并承担上诉人为维修不合格工程所支出的维修费用。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

***辩称,一、一审认定事实清楚，本案施工人就是***，与***无关。***是经***介绍带领施工队到***公司位于凉州区和古浪县的涉案工地施工的。***在施工过程中支付了民工工资，还替***公司垫付了部分材料款，***还替***公司支付过工人工资。上述事实和证据足以证实***是本案施工人的身份。与***一起施工的张在选、曾永等人也是***介绍后与***一起给***公司施工的，所有施工队的工资均由***公司直接发放，不存在***或者***再分包工程的情况。且***在一审庭审时也明确向法庭阐述了他介绍***及张在选、曾永等人到***公司处施工，以及帮助***结算的详细经过，上述事实更加充分的证实了***是涉案工程施工人，***与涉案工程无关的这一事实。***公司认为***是实际施工人，且是张在选、曾永等分包工程的分包人的事实是错误的。二、***公司上诉要求***承担塔吊租赁费，承担质量责任，承担维修费等请求于法无据且无证据证实。1、涉案塔吊是***公司以金瓴公司的名义租赁后安装在工地集体使用的，***公司主张的机械租赁费已经另案处理，且无据证实与***之间的关系，而且双方结算时已经从***处扣减了10万元塔吊款，剩余费用不应由***支付，而且***也不是金川区法院判决涉及的当事人，一审法院判决正确。2、***与***公司达成提供劳务施工协议，***只负责提供劳务轻工，按照***公司的要求施工，其他任何事情***均不承担责任，这一事实在双方结算明细表中也有明确约定，***等施工队都是按照***公司的要求施工的，工程现在早已经投入使用，***公司主张的工程质量及维修费问题没有任何事实依据，都是上诉人单方制作的费用。而根据一审法院查明的事实，涉案工程的实际承建人是***公司，工程设计单位及监理单位均是***公司的关联单位，若涉案工程出现任何问题，均应由***公司自行承担责任，***公司要求***等施工队承担工程质量责任、支付维修费等事项均不能成立。三、涉案工程早已经投入使用，而且自双方结算以后***公司也向***支付了部分费用，现在***公司一而再再而三的通过上诉拖延时间，其目的就是为了恶意拖延债务不还，请二审查明事实后严厉禁止此种行为，依法维持原判，驳回***公司的上诉请求。

***辩称，***不是涉案工程的实际施工人，实际施工人是***，上诉人主张***是涉案工程的实际施工人缺乏证据支持，一审法院对***是实际施工人的地位已经确认，上诉人的上诉理由不能成立，且上诉人的上诉理由自相矛盾，说明上诉人对涉案工程的实际施工人不清楚，请二审依法判决。

金瓴公司述称，本案中不涉及金瓴公司承担责任，金川区法院（2018）甘0302民初3551号民事判决确定的机械租赁费231065元已由由金瓴公司通过法院支付给了金富公司，后***公司又把该款支付给了金瓴公司公司。一审判决正确，请求二审维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程劳务费4194343.15元，并判令被告自2018年3月11日起按照银行同期贷款利率向原告支付利息（截止起诉暂产生利息149598元），息随本清；二、判令被告承担案件保全费5000元及诉责险保险费8703元。

一审法院认定事实：2016年9月1日，***公司作为发包人与承包人金瓴公司为完成古浪***薰衣草产业基地建设项目工程施工签订了合同协议书。该合同约定：1、建设施工的古浪***薰衣草产业基地建设项目地点位于古浪***薰衣草产业基地；2、计划开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2017年5月31日，工期为270天；3、工程质量符合合格标准，签约合同价为15774060.95元等内容。2016年12月1日，***公司作为发包人又与承包人金瓴公司为完成凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目工程施工签订了合同协议书，该合同约定：1、凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目位于凉州区松树镇；2、计划开工日期为2017年3月1日，竣工日期为2017年5月29日，工期为90天；3、工程质量符合合格标准，签约合同价为1261240.18元，安全文明施工费44559.68元等内容。以上两份项目建设施工合同均约定发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照合同约定组织完成工程施工，发包人和承包人通过招标形式签订合同，双方理解并承诺不在就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议，本合同自签订之日生效。之后，金瓴公司为***公司建设的凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目进行投标，并经评标委员会评定中标。因***公司未及时支付工程款，金瓴公司拒绝施工。嗣后，经***介绍，***与张在选、曾永等人分别带领施工队到***公司古浪***薰衣草产业基地建设项目、凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目具体施工，上述施工队具体施工内容由***公司安排，工程的设计、监理也均由发包人***公司自行负责。期间，***垫付拉砖运费46200元、拉砖装卸费7820元、恒千弘威的商砼款225600元、古浪宏余的商砼款26000元、任铁山的商砼款110000元、松树商砼过路费12558元、松树彩钢房费用6600元、松树浇地（杨禄）费用4000元、山东人搭棚费48600元、天祝人搭棚费37000元、古浪拉电电缆费6600元、2018年1月19日与***公司协商后认可钢筋差价78000元、2018年2月3日与***公司协商后认可自拌砼差价90000元，***合计垫付698978元。工程款结算明细表显示结算数为4858343.15元，双方代表签名确认，并注明：以上结算数中全部税费已扣除，不再牵扯其它任何费用。2018年3月11日，***代表***与***公司结算，***公司出具给***结算明细表及结算清单一份，内容为：就*****农业发展有限公司松树项目部和古浪项目部工程款于2018年3月11日结算完毕，欠***工程款为4844343.15元，由***公司加盖公章、法定代表人赵振华签字确认。2018年3月20日后，***公司分期分批支付给***650000元，剩余4194343.15元未付，经***催讨，***公司推诿未付，***遂提起诉讼。案件审理期间，***公司提起反诉，请求判令***及第三人承担因工程质量缺陷造成其支出的修复费用1500000元、不能提供施工资料造成其支付鉴定费、实验报告费及罚款等费用损失850000元，返还结算至今***公司垫付的1426215元。另查明：1、2018年9月8日，***公司与金瓴公司、松树镇人民政府签订补充协议，协议载明：金瓴公司于2016年12月1日中标为***公司承建松树镇***都市农业产业园建设项目，之后双方签订了建设工程施工合同，在实际履行合同时，因***公司未按合同约定支付工程款，故金瓴公司中止（从案情事实及证据看应为“终止”）建设工程合同的履行，后***公司自行组织工人修建了施工合同中的项目，因金瓴公司未参与修建涉诉工程，故***公司与金瓴公司一致同意金瓴公司不承担承建方的相关责任，如工程质量保证、农民工工资、拖欠材料款等，若有相关债权债务纠纷没有处理的，由***公司全权处理。2、案件审理中，***对***公司于2018年3月20日至2018年9月19日期间支付的650000元予以认可，但其表示该金额已经在诉请数额中进行了扣减，不能在本案中重复扣减；对***公司提供的***于2019年1月9日书写的收条认可，认可收到***公司支付的80515元用于发放农民工工资（垫付拖欠王大海工资17560元、拖欠王国山工资16985元、拖欠张斌年工资13390元、拖欠孙义年工资15600元、拖欠孙桂年工资16980元，合计80515元）；对***公司于2019年1月31日替***在古浪县劳动监察大队发放农民工工资予以认可（垫付拖欠王大海工资4200元、拖欠王国山工资4200元、拖欠张斌年工资4200元、拖欠孙义年工资4400元、拖欠孙桂年工资4600元，合计21600元）；对***公司于2018年12月14日、12月17日通过凉州区劳动监察大队分别支付的100000元、94368元予以认可；对***公司于2019年12月16日通过古浪县劳动监察大队支付的210702元（含30000元农民工工资保证金）、37980元农民工工资予以认可；对***公司主张的其他费用均认为无据证实。以上在***与***公司诉讼过程中，***公司通过凉州区劳动监察大队、古浪县劳动监察大队等单位支付***施工队民工工资545165元（其中30000元保证金抵顶了民工工资）。3、本案涉诉工程的设计人与监理人均是**市建筑设计监理有限公司，与***公司的法定代表人都是赵振华。本案争议焦点是：一、本案涉诉工程的实际施工人是***还是***；二、法院应否支持***的诉讼请求；三、法院应否支持***公司的反诉请求。一审法院认为，关于本案争议焦点一。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。判断某一主体是否为实际施工人，应当审查其是否实际实施了施工行为，包括在施工过程中是否存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；是否参与建设工程承包合同的签订与履行过程；是否存在投资或收取工程款等行为。从涉诉工程的情况来看，虽然***与***公司之间未签订书面承包协议，但***组织人、财、物对涉诉工程进行了施工，且根据***公司施工期间及结算前后的付款记录、工程量结算明细表以及***公司替***支付的农民工工资凭证，能确认***参与了涉诉工程的建设，在施工过程中购买材料、支付农民工工资等，有投资及收取工程款等履行合同的行为，***应认定为涉诉工程实际施工人。此外，***公司在一审答辩及反诉中陈述***以甘肃省第二建筑公司的名义与其洽谈涉诉工程事宜，涉诉工程是其发包给金瓴公司后又由***建设施工，同时又提起反诉要求***承担作为实际施工人应承担的责任，相互矛盾，与事实不符，一审法院认定***为本案涉诉工程实际施工人。结合一审法院查明的事实和有效证据，本案中***受***委托与***公司进行工程结算，***未参与涉诉工程施工，不符合实际施工人的特征，故一审法院认定***不是本案涉诉工程的实际施工人。涉诉工程虽由金瓴公司中标承建，但于2018年9月8日，经凉州区松树镇人民政府见证，***公司与金瓴公司签订补充协议，能证明金瓴公司未参与松树镇***都市农业产业园项目的实际施工；加之，古浪***薰衣草产业基地建设项目由***公司借用金瓴公司资质自行组织修建，上述两处工程事实上均由***公司自行组织施工，金瓴公司不是涉诉工程的实际承建方。关于本案争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案***与***公司之间形成的事实上的建设工程施工合同无效。因涉诉工程***公司已投入使用，且与***进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***请求依据结算清单支付工程款应于支持。但***在诉讼时主张***公司尚欠其劳务工程款4194343.15元有误，根据法庭查明的事实，***公司还通过劳动监察大队替***垫付民工工资共计545165元，该费用应在***主张的剩余劳务工程款中扣除，故应由***公司支付给***劳务工程款3649178.15元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因双方未明确约定付款日期，故应由***公司自***起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至欠款付清之日止。对***主张的保全费及诉责险保险费，因双方无合同约定，一审法院不予支持。关于本案争议焦点三。因***公司既是涉诉工程的发包人，又是实际承建人，且法定代表人为赵振华的**市建筑设计监理有限公司还同时是涉诉工程的设计人与监理人，***作为实际施工人之一已经与***公司进行结算并将工程交付给***公司，***公司又继续自行组织施工，现涉诉工程均已投入使用，***施工部分与他人施工部分以及***公司后续施工部分实际已无法区分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，***公司作为涉诉工程的承建人，理应对工程的质量问题、施工资料等承担法律责任，***公司抗辩及反诉主张因工程质量缺陷、不能提供施工资料造成的损失，包括修复费、鉴定费、实验报告费、罚款、工伤保险费等费用无确凿有效证据证实，一审法院不予支持。***公司辩称主张的231065元的塔吊租赁费，因该塔吊实际使用人为***公司，且***公司与***结算时已经扣除了***应承担的塔吊租赁费100000元，故***公司的该辩称主张本院不予采信。关于***公司反诉主张返还垫付的农民工工资及保证金，***予以认可，一审法院予以支持，该费用均已在***公司应支付给***的工程欠款中进行了扣除。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、*****农业发展有限公司于判决书生效后15日内向***偿付劳务工程款3649178.15元（已扣除本院确认的*****农业发展有限公司反诉要求***返还垫付的农民工工资等费用545165元），并自2018年11月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述欠款付清之日止；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回*****农业发展有限公司的其他反诉请求。案件受理费41560元，由*****农业发展有限公司负担35994元，***负担5566元；反诉费13180元，由***负担9252元，由*****农业发展有限公司负担3928元。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于本案涉案工程的实际施工人应如何认定的问题。实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。判断某一主体是否为实际施工人，应当审查其是否实际实施了施工行为，包括在施工过程中是否存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；是否参与建设工程承包合同的签订与履行过程；是否存在投资或收取工程款等行为。根据本案查明的事实，虽然***与***公司之间未签订书面承包协议，但***组织人、财、物对涉案工程进行了施工，且根据***公司施工期间及结算前后的付款记录、工程量结算明细表以及***公司替***支付的农民工工资凭证，足以认定***参与了涉案工程的施工，并在施工过程中购买材料并支付了农民工工资，其具有投资及收取工程款等履行合同的行为，故一审认定***为涉案工程的实际施工人并无不当。关于***公司所持“***是涉案工程的实际施工人，应当承担相关责任”之上诉理由。经查，首先，***公司在一审答辩及反诉中陈述***以甘肃省第二建筑公司的名义与其洽谈涉诉工程事宜，涉诉工程是其发包给金瓴公司后又由***建设施工，同时又提起反诉要求***承担作为实际施工人应承担的责任，前后陈述及主张相互矛盾，与事实不符；其次，根据本案认定的有效证据及查明的事实，***系受***委托与***公司进行工程结算，***既未组织人、财、物对涉案工程进行施工，***公司亦未向***支付过涉案工程款，故***不符合实际施工人的身份特征，***公司的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于***公司所持“***、***应承担金川区人民法院（2018）甘0302民初3551号民事判决中确定的塔吊租赁费231065元”的上诉理由能否成立的问题。经查，首先，该生效判决认定“***代表金瓴公司与金富公司签订租赁合同，合同当事人是金瓴公司与金富公司”，判决由金瓴公司向金富公司给付塔吊租赁费231065元，***及***并非该生效判决及该案中的当事人；其次，即使***公司与***之间有塔吊租赁费往来，但已在双方的工程款结算明细表中进行了结算，且该工程款结算明细表中明确注明“不再牵扯其他任何费用”；再者，***公司在二审庭审中明确表示“***公司和金瓴公司就塔吊租赁费231065元达成了协议，由***公司先把该租赁费支付给金瓴公司，尔后由***公司向***追偿”。据上，***公司的该上诉理由在本案中不能成立，***公司对该款可另行主张解决。另外，涉案工程均已投入使用，***施工部分与他人施工部分以及***公司后续施工部分实际已无法区分，且***公司未能提供因涉案工程质量缺陷问题，其自行修复支出修复费用150万元的确凿、有效证据，故一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，同时依据民事诉讼证据规则的规定并结合查明的事实，判决驳回***公司要求被上诉人支付因工程质量缺陷造成***公司支出修复费用150万元亦无不当。

综上所述，*****农业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46183元，由上诉人*****农业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 周小鹰

审判员 杨文龙

审判员 陈　静

二〇二〇年十二月十六日

书记员 伏慧慧