某某与武威某某农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省武威市凉州区人民法院

民事判决书

（2020）甘0602民初547号

原告（反诉被告）：**，住甘肃省武威市。

委托诉讼代理人：赵某1，甘肃纵横律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊某，甘肃纵横律师事务所律师。

被告（反诉原告）：武威***农业发展有限公司（以下简称***公司）。

法定代表人：赵某2。

委托诉讼代理人：张某1，大学文化，住甘肃省武威市。

委托诉讼代理人：张某2，武威市经济开发区法律服务所法律工作者。

第三人：种某，住甘肃省武威市。

委托诉讼代理人：寇某，甘肃森博律师事务所律师。

第三人：甘肃金瓴建设工程有限责任公司（以下简称金瓴公司）。

法定代表人：王某1。

委托诉讼代理人：蔡某，住甘肃省武威市。

委托诉讼代理人：王某2，男，1987年12月19日出生，汉族，系金瓴公司法律顾问，住甘肃省武威市。

原告**与被告***公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月22日受理后作出（2018）甘0602民初13685号民事判决书，判决书送达后，***公司提起上诉，经甘肃省武威市中级人民法院审理后作出（2019）甘06民终1281号民事裁定书，裁定撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初13685号民事判决并发回本院重审。本院于2020年1月5日立案后，依法追加种某、金瓴公司为本案第三人参加诉讼，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人赵某1、樊某，被告***公司的委托诉讼代理人张某1、张某2，第三人种某的委托诉讼代理人寇某，第三人金瓴公司的委托诉讼代理人蔡某、王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：一.判令被告支付原告工程劳务费4194343.15元，并判令被告自2018年3月11日起按照银行同期贷款利率向原告支付利息（截止起诉暂产生利息149598元），息随本清；二.判令被告承担案件保全费5000元及诉责险保险费8703元。事实与理由：2017年原告从被告处承建了被告位于××乡的部分工程，工程竣工验收后已投入使用。2018年3月11日，被告和原告结算后给原告出具了结算清单，清单确定被告尚欠原告工程款4844343.15元，其后被告陆续给原告付款650000元，剩余4194343.15元一直未付。原告认为被告的行为侵害了原告的合法权益，根据法律规定，被告应向原告支付利息，为此，原告提起诉讼，请求依法处理。

***公司辩称，涉案工程是我公司发包给金瓴公司后又由种某转包施工，**不是涉案工程的承包人，也不是涉案工程的实际施工人，故无权向我公司主张权利。我公司分别于2016年9月1日、2016年12月1日将拟建设的古浪***薰衣草产业基地建设项目及凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目发包给金瓴公司，金瓴公司又将工程转包给种某。金瓴公司承建、种某所施工的涉案工程质量严重不符合质量标准，工程至今未能竣工验收，我公司有权拒付工程款，并要求赔偿损失。就此我公司多次要求施工方就工程质量缺陷部分进行修复遭到拒绝，导致我公司另行支付150余万元对涉诉工程进行了修复，该部分费用应由施工方承担。由于金瓴公司、种某至今不能提供施工主体资质材料和施工资料，且工程质量不符合标准，使工程一直不能竣工验收，导致我公司不得不对涉诉工程进行修复后再委托相关部门进行技术检测，故对金瓴公司、种某应得工程款中的措施项目费及企业管理等费用予以扣除。双方工程结算至今，我公司已代替施工方垫付农民工工资1426215元，这些费用应当从原告的诉请中予以扣除。

种某述称，种某不是涉案工程的施工人，因涉案项目工程产生的纠纷与种某无关。2016年，***公司法定代表人赵某2拟发包涉案工程，赵某2和种某系朋友关系，遂介绍**和一帮四川人与赵某2接洽揽活。种某并未参与涉案工程的施工，故涉案项目工程产生的纠纷与种某无关。种某曾受**委托以代理人身份与***公司进行过结算，但在涉案工程中既不享有权利也不承担义务。涉案的工程由**组织人员施工完成，已经支付的工程款也是***公司支付给**，种某未收取过涉案工程任何款项，均可证明涉案工程与种某无关。

金瓴公司述称，金瓴公司并没有参与***公司开发的项目建设。2016年8月，***公司准备自行开发古浪县***薰衣草产业基地，但根据《建筑法》相关规定，必须由有资质的建筑企业承建。为保证其建筑活动符合法律规定，其于2016年8月向金瓴公司借用资质，双方于2016年9月1日签订了形式上的施工合同。实际上，金瓴公司并没有参与古浪县***薰衣草产业基地的建设，也不认识本案中的**，更没有和其产生任何经济往来。2017年2月，***公司准备开发凉州区松树镇***都市农业产业园，并组织招投标活动，该项目由金瓴公司中标，双方于2017年3月1日签订施工合同。合同签订后，因***公司没有按期支付工程款，金瓴公司拒绝施工，并没有参与实际施工。综上，***公司开发的项目，均由其自行修建，且金瓴公司也没有向任何人收取过任何费用，即没有获得任何利益。至于实际施工人是谁、工程造价、工程价款支付等，金瓴公司并不知情。因此，本案中的工程欠款支付、工程质量问题和金瓴公司无关，金瓴公司不承担支付工程款和质量问题的责任。

审理中***公司向本院提起反诉：一.要求**、种某及金瓴公司支付因工程质量缺陷造成***公司支出的修复费用1500000元；二.要求**、种某及金瓴公司支付因不能提供施工资料造成***公司需支付鉴定费、实验报告费及罚款等费用损失850000元；三.要求**、种某及金瓴公司返还***公司垫付的工伤保险费、农民工工资保证金、农民工工资等1426215元。事实与理由：2016年,***公司经审批拟投资建设凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目和古浪***薰衣草产业基地建设项目。2016年9月1日及2016年12月1日***公司将拟建设的古浪***薰衣草产业基地建设项目及凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目发包给金瓴公司承建，监理单位为武威市建筑设计监理有限公司，后种某又通过与***公司口头协商以甘肃省第二建筑公司名义从金瓴公司处转包承建涉案工程，***公司征得金瓴公司同意后将该工程交由种某具体施工，此后种某又将涉案工程劳务分包给张在选、曾永等人施工。工程施工至部分主体工程基本完工时，***公司发现种某并不能提交相关施工资质，且施工的工程质量严重不符合工程质量标准，多次被质检部门下达停工通知，***公司遂终止了种某的施工行为。此后***公司与种某就其实际完成的工程量及工程价款进行了结算，经结算种某一方实际完成工程量核算工程价款为11641612.15元，种某支付相关费用698978元，合计12340590.15元，扣除已付工程款尚余工程款4844343.15元。结算完毕后，***公司在2018年4月份复工时，发现主体工程存在质量缺陷，***公司支出150余万元对涉诉工程进行了修复，且因种某不能提供施工资料导致***公司还需支出约85万余元支付技术鉴定、实验报告及罚款等费用以完善施工资料。另***公司替**垫付代缴了15774元的工伤保险费用、30000元农民工工资保证金及47980元的零工工资，**应予以返还。另需说明的是从本案一审诉讼至今，***公司替**包括金瓴公司和种某垫付农民工工资等各项费用合计已达1426215元。综上，***公司认为，**故意隐瞒其不具有转包承建建设工程施工资质的事实承建建设工程，并在施工过程中严重违反施工操作规程，承建的工程严重不符合工程质量标准且拒绝修复，又不能提供施工资料，导致工程无法进行竣工验收，根据法律规定对***公司造成的损失，**应当予以赔偿。另外，***公司在施工过程中及双方结算后又为**垫付了工伤保险费、农名工工资保证金及零工工资，**也应予返还。

**就***公司提起的反诉辩称，**与***公司仅形成劳务工资拖欠关系，涉诉工程其他事宜均由***公司负责实施，与**无关。***公司反诉称施工单位的招标、工程质量、施工资料、有关费用承担等问题均与**无关，若产生相关责任应由***公司自行负担或者由其招标的施工单位承担。**已完成的人工劳务费已结算清楚，再互不牵涉。***公司反诉称结算至今已垫付1426215元，应以**确认的条据为准，请求法庭依法驳回***公司的反诉请求。

种某就***公司提起的反诉述称，***公司反诉请求中的赔偿主体与在本诉中的答辩意见相矛盾，***公司不认可**是实际施工人，但在反诉中又要求**承担责任是矛盾的。***公司称涉诉工程发包给金瓴公司，金瓴公司又将工程发包给种某不属实，种某从未从金瓴公司处转包工程。涉诉工程的任何纠纷与种某无关。其他答辩意见与本诉答辩意见一致。

金瓴公司就***公司提起的反诉述称，***公司借用了金瓴公司的资质，并不是实际施工人借用了金瓴公司的资质，对***公司要求我公司承担责任的反诉请求我公司不予认可，其他答辩意见与本诉的答辩意见一致。

**、***公司及第三人钟德山、金瓴公司围绕诉讼请求和抗辩主张分别向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了质证：1、**出示结算清单、工程结算明细表、情况说明各一份，证明（1）、***公司为修建涉诉工程雇用**等五个施工队为其提供劳务施工的事实；（2）、2018年3月11日经结算，***公司欠付**劳务工资及各项垫付款项4194343.15元的事实；需要说明的是，工程完工后，**委托种某与***公司的赵某2对工程进行了结算。经质证，***公司对结算清单、工程结算明细表的真实性无异议，对证明目的有异议；对情况说明不予认可。种某对工程结算明细表的真实性无异议，认为种某是受**委托与***公司进行的结算，对结算清单不知情。金瓴公司对该组证据的真实性和证明目的均无异议。本院认为，**出示的该组证据结合其他有效证据，能证明**组织劳务人员对涉诉工程进行劳务作业后，***公司拖欠**工程劳务款4844343.15元的事实。2、**出示***公司涉诉项目场景照片二十三张，其中一部分是古浪薰衣草项目建设的照片、一部分是松树镇***都市农业产业园建设项目（松树镇***农庄）的照片，证明**在涉诉工程项目上付出劳务的事实，还证明***公司项目建成并投入使用的事实。经质证，***公司对**出示的该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；种某与金瓴公司不知情。本院认为，**出示的该组证据能证明**参与劳务建设的涉诉项目工程已建成投入使用的事实，故对该组证据的证据效力予以确认。3、**出示保单保函、财产保险费发票、保全费票据、民事裁定书各一份，证明**为主张权利支出诉前财产保全保险费8703.31元、保全费5000元的事实。经质证，***公司对该组证据的真实性无异议，但认为民事裁定书中明确载明申请财产保全的保全费由申请人**承担，且上述费用的产生是非必要的；种某认为与其无关；金瓴公司对此不知情。本院认为，**出示的该组证据能证明其为主张权利支出财产保全保险费8703.31元、保全费5000元的事实。4、***公司出示工程款结算明细表、工程费用计算表各一份，证明经双方结算确定涉诉工程总价款为11641612.15元，扣除已支付的费用尚欠工程款4858343.15元，还证明涉诉工程是***公司、**、种某三方达成的施工合同，工程实际施工人是种某。经质证，**对工程款结算明细表的真实性无异议，对种某为实际施工人的证明目的不予认可，对工程费用计算表的真实性和证明目的均不予认可；种某对***公司出示的该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；金瓴公司不知情。本院认为，***公司出示的工程款结算明细表与**出示的工程款结算明细表一致，本院确认其证据效力；***公司出示的工程费用计算表不符合证据的合法性、真实性，故对其证据效力不予确认。5、***公司出示照片二十五份，证明涉诉工程施工完毕后，工程质量严重不达标，地基、房梁断裂。经质证，**、种某及金瓴公司对该组证据的真实性和证明目的均有异议。本院认为，***出示的该组证据不符合证据的真实性、关联性，故不予确认其证据效力。6、***公司出示领条与转账凭证十二份、收条两份、承诺书一份、工资发放表一份，补充出示付款明细表一份、付款凭证十八份（其中包含金川区法院处理的甘肃金富工程机械租赁有限公司与金瓴公司建筑设备租赁合同纠纷案生效判决确定由金瓴公司应付的231065元，但***公司向金瓴公司实际支付了235040元用于该案的执行），证明工程结算后***公司为**、种某及金瓴公司支付和垫付工程款1426215元的事实，同时也证明支付的款项为工程款，并非劳务费，工程款的支付主体是种某和金瓴公司。经质证，**认为***公司支付给金瓴公司以支付塔吊的费用与其无关，***公司在2017年10月31日支付给古浪县劳动局的30000元保证金与其无关，对***公司出示的该组证据中的其他证据均予以认可。种某认为与其无关；金瓴公司对收到***公司支付的231065元用于支付甘肃金富工程机械租赁有限公司与金瓴公司建筑设备租赁合同纠纷执行案件的案款予以认可，对其余证据不知情。本院认为，***公司支付给金瓴公司的费用、于2017年10月31日支付给古浪县劳动局的30000元保证金与本案**主张的劳务费无关，***公司出示的承诺书能证明**雇用农民工参与涉诉工程劳务施工的事实，还能证明***公司在与**结算后向**支付或垫付劳务费等1165150元。7、***公司出示民事判决书两份、凉州区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份，证明欠付工程款中应对该判决书中的款项予以扣除的事实，还证明涉诉工程承包单位是金瓴公司、具体施工人是种某。经质证，**对真实性无异议，对证明目的不予认可；种某对真实性无异议，对证明目的有异议，认为其并非实际施工人；金瓴公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为涉诉工程由***公司自行组织施工建设。本院认为，***公司出示的该组证据不能证明涉诉工程的实际施工人是种某，***公司支付给金瓴公司的塔吊费用与**无关。8、***公司申请证人刘某出庭作证的证言，证明刘某原是**雇佣的技术员，2017年10月份左右***公司在松树镇项目的地坪塌陷的事实。经质证，**认为证人证言不能证明涉诉工程存在质量问题；种某认为证人陈述涉诉工程地坪塌陷发生在工程结算之前，对证人证言不予认可；金瓴公司对证人证言不予认可。本院认为，证人刘某的证言，并不能证明涉诉工程在结算后存在质量问题。9、***公司出示中标通知书一份、合同协议书两份、领条两份，证明涉诉的松树镇***都市农业产业园建设项目由金瓴公司中标承建，金瓴公司又将工程转包给种某的事实。经质证，**对真实性无异议，但认为其是直接从***公司处分包的劳务工程，***公司向种某支付的两笔款项的实际收款人是**；种某对真实性无异议，认为其从***公司处领取的款项是代**领取；金瓴公司对真实性无异议，但认为合同签订后***公司未按合同约定支付工程款，金瓴公司拒绝施工，由***公司自行组织施工建设，金瓴公司也未将涉诉工程转包给种某。本院认为，***公司出示的中标通知书、合同协议书能证明涉诉工程由金瓴公司中标的事实，***公司向种某付款并不能证明金瓴公司将涉诉工程转包给种某的事实。10、***公司出示工程量清单一份（两页）、监理通知三份、工作联系单三份，证明涉诉工程因不符合建筑标准经监理公司通知后***公司进行修复所产生费用的事实，还证明因施工方不能提供施工资料，导致***公司未完成工程验收，委托检测机构对工程质量等技术标准进行鉴定、检测花费1141851元的事实，其中返修费是710639元、鉴定费是431212元。经质证，**、种某及金瓴公司对该组证据的真实性和证明目的均不予认可，**认为***公司的法定代表人赵某2就是监理公司的法定代表人。本院认为，***公司出示的该组证据不符合证据的真实性、合法性，本院不予确认该组证据的证据效力。11、***公司出示工程款结算明细表一份、单位工程费用计算表七份，证明涉诉工程计算明细中载明的工程款是整个工程施工过程中除税金之外按定额计算的全部工程款，并非仅是劳务费。经质证，**、种某对工程款结算明细表予以认可，对工程费用计算表不予认可；金瓴公司认为与其无关。本院认为，***公司出示的该组证据结合其它有效证据，能证明涉诉工程由***公司自行组织施工建设，本案中**主张的费用仅为***公司计算的工程费用中的部分费用。12、种某出示自述材料一份，证明种某仅仅是中间介绍人，并不是实际施工人。经质证，**对种某的自述材料予以认可；***公司对真实性和证明目的均不予认可；金瓴公司不知情。本院认为，***公司虽对种某的自述材料不予认可，但结合本案其他有效证据，能证明涉诉工程由***公司自行组织施工建设的事实。13、金瓴公司出示补充协议一份，证明金瓴公司中标承建松树镇***项目后，因***公司未按合同约定支付工程款，金瓴公司拒绝施工，项目由***公司自行组织修建，产生的债务应由***公司自行承担。经质证，**、种某对该组证据的真实性和证明目的均无异议；***公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为，金瓴公司出示的补充协议能证明涉诉工程由***公司自行组织施工建设的事实。14、金瓴公司出示金川区人民法院民事判决书一份、金昌市中级人民法院民事裁定书一份、转账凭证两份，证明虽然金川区法院判决金瓴公司承担塔吊租赁费231065元，但金瓴公司并未参与该项目的建设，该判决中的塔吊租赁费实际由***公司支付。经质证，**、种某对该组证据的真实性和证明目的均无异议；***公司对真实性无异议，但认为塔吊的实际租赁人为金瓴公司，***公司支付的塔吊租赁费应由实际施工人予以退还。本院认为，金瓴公司出示的该组证据符合证据的真实性、合法性、关联性，故对该组证据的证明目的予以确认。

根据双方当事人及第三人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月1日，***公司作为发包人与承包人金瓴公司为完成古浪***薰衣草产业基地建设项目工程施工签订了合同协议书。该合同约定：1、建设施工的古浪***薰衣草产业基地建设项目地点位于古浪***薰衣草产业基地；2、计划开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2017年5月31日，工期为270天；3、工程质量符合合格标准，签约合同价为15774060.95元等内容。2016年12月1日，***公司作为发包人又与承包人金瓴公司为完成凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目工程施工签订了合同协议书，该合同约定：1、凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目位于凉州区松树镇；2、计划开工日期为2017年3月1日，竣工日期为2017年5月29日，工期为90天；3、工程质量符合合格标准，签约合同价为1261240.18元，安全文明施工费44559.68元等内容。以上两份项目建设施工合同均约定发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价

款，承包人承诺按照合同约定组织完成工程施工，发包人和承包人通过招标形式签订合同，双方理解并承诺不在就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议，本合同自签订之日生效。之后，金瓴公司为***公司建设的凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目进行投标，并经评标委员会评定中标。因***公司未及时支付工程款，金瓴公司拒绝施工。嗣后，经种某介绍，**与张在选、曾永等人分别带领施工队到***公司古浪***薰衣草产业基地建设项目、凉州区松树镇***都市农业产业园建设项目具体施工，上述施工队具体施工内容由***公司安排，工程的设计、监理也均由发包人***公司自行负责。期间，**垫付拉砖运费46200元、拉砖装卸费7820元、恒千弘威的商砼款225600元、古浪宏余的商砼款26000元、任铁山的商砼款110000元、松树商砼过路费12558元、松树彩钢房费用6600元、松树浇地（杨禄）费用4000元、山东人搭棚费48600元、天祝人搭棚费37000元、古浪拉电电缆费6600元、2018年1月19日与***公司协商后认可钢筋差价78000元、2018年2月3日与***公司协商后认可自拌砼差价90000元，**合计垫付698978元。工程款结算明细表显示结算数为4858343.15元，双方代表签名确认，并注明：以上结算数中全部税费已扣除，不再牵扯其它任何费用。2018年3月11日，种某代表**与***公司结算，***公司出具给**结算明细表及结算清单一份，内容为：就武威***农业发展有限公司松树项目部和古浪项目部工程款于2018年3月11日结算完毕，欠**工程款为4844343.15元，由***公司加盖公章、法定代表人赵某2签字确认。2018年3月20日后，***公司分期分批支付给**650000元，剩余4194343.15元未付，经**催讨，***公司推诿未付，**遂提起诉讼。案件审理期间，***公司提起反诉，请求判令**及第三人承担因工程质量缺陷造成其支出的修复费用1500000元、不能提供施工资料造成其支付鉴定费、实验报告费及罚款等费用损失850000元，返还结算至今***公司垫付的1426215元。

另查明：1、2018年9月8日，***公司与金瓴公司、松树镇人民政府签订补充协议，协议载明：金瓴公司于2016年12月1日中标为***公司承建松树镇***都市农业产业园建设项目，之后双方签订了建设工程施工合同，在实际履行合同时，因***公司未按合同约定支付工程款，故金瓴公司中止（从案情事实及证据看应为“终止”）建设工程合同的履行，后***公司自行组织工人修建了施工合同中的项目，因金瓴公司未参与修建涉诉工程，故***公司与金瓴公司一致同意金瓴公司不承担承建方的相关责任，如工程质量保证、农民工工资、拖欠材料款等，若有相关债权债务纠纷没有处理的，由***公司全权处理。2、案件审理中，**对***公司于2018年3月20日至2018年9月19日期间支付的650000元予以认可，但其表示该金额已经在诉请数额中进行了扣减，不能在本案中重复扣减；对***公司提供的**于2019年1月9日书写的收条认可，认可收到***公司支付的80515元用于发放农民工工资（垫付拖欠王大海工资17560元、拖欠王国山工资16985元、拖欠张斌年工资13390元、拖欠孙义年工资15600元、拖欠孙桂年工资16980元，合计80515元）；对***公司于2019年1月31日替**在古浪县劳动监察大队发放农民工工资予以认可（垫付拖欠王大海工资4200元、拖欠王国山工资4200元、拖欠张斌年工资4200元、拖欠孙义年工资4400元、拖欠孙桂年工资4600元，合计21600元）；对***公司于2018年12月14日、12月17日通过凉州区劳动监察大队分别支付的100000元、94368元予以认可；对***公司于2019年12月16日通过古浪县劳动监察大队支付的210702元（含30000元农民工工资保证金）、37980元农民工工资予以认可；对***公司主张的其他费用均认为无据证实。以上在**与***公司诉讼过程中，***公司通过凉州区劳动监察大队、古浪县劳动监察大队等单位支付**施工队民工工资545165元（其中30000元保证金抵顶了民工工资）。3、本案涉诉工程的设计人与监理人均是武威市建筑设计监理有限公司，与***公司的法定代表人都是赵某2。

本案争议焦点是：一、本案涉诉工程的实际施工人是**还是种某；二、法院应否支持**的诉讼请求；三、法院应否支持***公司的反诉请求。

本院认为，关于本案争议焦点一。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。判断某一主体是否为实际施工人，应当审查其是否实际实施了施工行为，包括在施工过程中是否存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；是否参与建设工程承包合同的签订与履行过程；是否存在投资或收取工程款等行为。从涉诉工程的情况来看，虽然**与***公司之间未签订书面承包协议，但**组织人、财、物对涉诉工程进行了施工，且根据***公司施工期间及结算前后的付款记录、工程量结算明细表以及***公司替**支付的农民工工资凭证，能确认**参与了涉诉工程的建设，在施工过程中购买材料、支付农民工工资等，有投资及收取工程款等履行合同的行为，**应认定为涉诉工程实际施工人。此外，***公司在一审答辩及反诉中陈述种某以甘肃省第二建筑公司的名义与其洽谈涉诉工程事宜，涉诉工程是其发包给金瓴公司后又由种某建设施工，同时又提起反诉要求**承担作为实际施工人应承担的责任，相互矛盾，与事实不符，本院认定**为本案涉诉工程实际施工人。结合本院查明的事实和有效证据，本案中种某受**委托与卓儿雅公司进行工程结算，种某未参与涉诉工程施工，不符合实际施工人的特征，故本院认定种某不是本案涉诉工程的实际施工人。涉诉工程虽由金瓴公司中标承建，但于2018年9月8日，经凉州区松树镇人民政府见证，卓儿雅公司与金瓴公司签订补充协议，能证明金瓴公司未参与松树镇***都市农业产业园项目的实际施工；加之，古浪***薰衣草产业基地建设项目由***公司借用金瓴公司资质自行组织修建，上述两处工程事实上均由***公司自行组织施工，金瓴公司不是涉诉工程的实际承建方。

关于本案争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案**与***公司之间形成的事实上的建设工程施工合同无效。因涉诉工程***公司已投入使用，且与**进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**请求依据结算清单支付工程款应于支持。但**在诉讼时主张***公司尚欠其劳务工程款4194343.15元有误，根据法庭查明的事实，***公司还通过劳动监察大队替**垫付民工工资共计545165元，该费用应在**主张的剩余劳务工程款中扣除，故应由***公司支付给**劳务工程款3649178.15元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因双方未明确约定付款日期，故应由***公司自**起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至欠款付清之日止。对**主张的保全费及诉责险保险费，因双方无合同约定，本院不予支持。

关于本案争议焦点三。因***公司既是涉诉工程的发包人，又是实际承建人，且法定代表人为赵某2的武威市建筑设计监理有限公司还同时是涉诉工程的设计人与监理人，**作为实际施工人之一已经与***公司进行结算并将工程交付给***公司，***公司又继续自行组织施工，现涉诉工程均已投入使用，**施工部分与他人施工部分以及***公司后续施工部分实际已无法区分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，***公司作为涉诉工程的承建人，理应对工程的质量问题、施工资料等承担法律责任，***公司抗辩及反诉主张因工程质量缺陷、不能提供施工资料造成的损失，包括修复费、鉴定费、实验报告费、罚款、工伤保险费等费用无确凿有效证据证实，本院不予支持。***公司辩称主张的231065元的塔吊租赁费，因该塔吊实际使用人为***公司，且***公司与**结算时已经扣除了**应承担的塔吊租赁费100000元，故***公司的该辩称主张本院不予采信。关于***公司反诉主张返还垫付的农民工工资及保证金，**予以认可，本院予以支持，该费用均已在***公司应支付给**的工程欠款中进行了扣除。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、武威***农业发展有限公司于判决书生效后15日内向**偿付劳务工程款3649178.15元（已扣除本院确认的武威***农业发展有限公司反诉要求**返还垫付的农民工工资等费用545165元），并自2018年11月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述欠款付清之日止；

二、驳回**的其他诉讼请求；

三、驳回武威***农业发展有限公司的其他反诉请求。

案件受理费41560元，由武威***农业发展有限公司负担35994元，**负担5566元；反诉费13180元，由**负担9252元，由武威***农业发展有限公司负担3928元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。

审判长 金卫平

人民陪审员 骆保山

人民陪审员 任香科

二〇二〇年八月三十日

书记员 冯中山