甘肃新瑞鑫包装制品有限公司与某某、甘肃金瓴建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘06民终526号

上诉人（原审第三人）：甘肃新瑞鑫包装制品有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区武威新能源装备制造产业园。

法定代表人：刘玉萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙科，甘肃时睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年6月17日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。

委托诉讼代理人：李世凌，男，1989年6月21日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区，系***之子。

原审被告：甘肃金瓴建设工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区南二环路1号天一国际公馆9号楼1单元20层1201室。

法定代表人：王冰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡永鹏，该公司副经理。

委托诉讼代理人：王兴煜，甘肃纵横律师事务所律师。

原审第三人：刘兴年，男，1971年5月14日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。

上诉人甘肃新瑞鑫包装制品有限公司（以下简称新瑞鑫公司）因与被上诉人***、原审被告甘肃金瓴建设工程有限责任公司（以下简称金瓴公司）、原审第三人刘兴年建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初12271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新瑞鑫公司的委托诉讼代理人孙科、被上诉人***及其委托诉讼代理人李世凌、原审被告金瓴公司的委托诉讼代理人蔡永鹏、王兴煜、原审第三人刘兴年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新瑞鑫公司上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初12271号民事判决，改判新瑞鑫公司不再向***支付工程款。事实及理由：1.一审认定***于2017年7月19日达成协议前后即组织施工错误，双方实际于7月26日签订合同协议书，之后才开始施工；一审根据证人证言认定地基开挖两次，在未查明两次开挖原因的情况下认定设计变更错误；双方签订的补充协议并无新增工程量，门房、门洞部分工程系***与金瓴公司另行达成的合同，且已结算完毕，与本案无关；2018年12月10日不是本案工程的交付时间，当时工程并未完工。2.***仅起诉金瓴公司，一审追加新瑞鑫公司并判决承担责任错误；***与金瓴公司签订的建设工程合同不包含门房、门洞，一审判决将门房、门洞计入合同价款错误；***与金瓴公司签订的工程承包协议明确约定了工程价款，一审法院对工程造价进行委托鉴定错误，工程造价鉴定意见书不能作为定案依据。综上，请求法院支持新瑞鑫公司的上诉请求。

***辩称，一审判决适当，请求驳回上诉，维持原判。金瓴公司虽为形式上的发包方，经一审法院审查认定***与金瓴公司系挂靠关系，真正施工合同的权利义务承受人是***与新瑞鑫公司，一审判决由新瑞鑫公司承担责任并无不当；***起诉时诉讼请求是65万多元，后***经核对工程总价款与已付工程款，变更了诉讼请求，不存在判决超越当事人诉讼请求问题；刘兴年向***高利放贷，为收回借款本息，采用欺骗和胁迫手段四方协议，且工程量发生变化，一审法院准许评估，程序公正。

金瓴公司述称，1.***在承建之初就知悉工程具体情况，涉案工程价款应按合同约定的1967854.68元认定。目前金瓴公司已收到新瑞鑫公司支付的1865952元工程款，并向***支付工程款1921940元，已远超收取的工程款。2.涉案工程价款若按照鉴定意见认定，应当剔除部分税费，企业管理费、利润。3.金瓴公司在涉案工程承建过程中并未获取任何利益，不应承担任何责任。

刘兴年述称，同意新瑞鑫公司的上诉请求和理由。

***向一审法院提出诉讼请求：判令金瓴公司、新瑞鑫公司支付***建筑工程欠款1101529元。

一审法院认定事实：2017年7月19日，新瑞鑫公司、金瓴公司、***、刘兴年签订协议，约定：***挂靠金瓴公司承建新瑞鑫公司办公楼工程，工程价款196.785468万元；新瑞鑫将工程款支付给金瓴公司后，代***向刘兴年支付借款40万元。上述协议形成前后，***即组织开始施工，其中由于图纸更换位置变化，对地基进行了二次开挖。施工过程中，***以金瓴公司名义与新瑞鑫公司签订补充协议，增加办公楼地砖、实木门等装修工程，但未约定具体价款。2017年7月26日，新瑞鑫公司与金瓴公司补充签订相关协议，同年8月1日，***与金瓴公司补充签订办公楼施工协议，合同价未变。同日，***出具承诺书承诺全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费。实际施工中，***除完成办公楼土建和补充协议新增的装修工程，还应新瑞鑫公司要求，增加门房（不含地基）、门洞等附属工程。期间与其它两家工程队共同消耗水电，新瑞鑫公司为此支付电费14027.26元、水费4560元，共计18587.26元。2018年12月10日，***将办公楼工程交付新瑞鑫公司。在此前后将施工相关资料交金瓴公司，并拍照取证。施工期间，新瑞鑫公司陆续支付金瓴公司186.5952万元。金瓴公司在给***付款过程中，代扣偿还给刘兴年借款40万元；代缴各类税款20.810963万元；2017年8月16日向***妻子刘成芳帐户转账40万元，同年10月9日转账37.4223万元；向***材料供应商支付地板款2.6万元、门窗款3万元;直接支付农民工工资12.4988万元;代***支付拖欠混凝土款引发诉讼判决案款18.2075万元，并支持关联案件的诉讼费6288元、执行费2831元、利息1000元，小计19.2194万元;***在初期作资料时向金瓴公司借款1.5万元。2018年4月18日，金瓴公司向***妻子刘成芳转账5万元，同年5月9日向***妻子刘成芳转账4万元，同日***向金瓴公司出具结算收条，注明收到金瓴公司支付的农民工工资款11.6万元。

一审法院对双方当事人有争议的事实认定如下：1.***与刘兴年借贷标的额。***称，原借款为两笔30万元，2019年初，***就刘兴年涉嫌黑恶势力向公安机关举报，但公安机关经审查未予立案。一审法院在审理过程中，曾致函公安机关，询问审查结果，公安机关答复为暂无结论。一审法院认为，现公安机关审查无涉黑结论，即使以***自认的30万元借款认定，加上法律保护的每月利率2%上限计算，截止刘兴年实际得到最后一笔款项的时间2019年，本息合计也不下40万元，所以双方四方协议以40万元结算不违反法律规定。庭审过程中一审法院也进行了释明，双方表示无异议，刘兴年将售房合同两份当庭退还***。2.***在实际施工过程中，工程面积是否发生变化。由于***提交的预算书、白图的效力无法得到确认，评估结论亦不能支持面积变化，四方协议及合同均未注明工程面积和单价，所以其主张由于无据证实，不予认定。3.***在实际施工过程中工程量是否发生变化。根据四方协议及之后合同约定，办公楼土建造价196.785468万元，根据金瓴公司与新瑞鑫公司提交的金瓴公司和新瑞鑫公司提交的办公楼施工预算书证明，这个价款仅仅系办公楼土建工程，所以在土建工程主合同之外双方签订的“补充协议”约定的新瑞鑫公司办公楼地砖铺设、实木门安装等装修类工程系新增加工程量；其次，证人证言证实，在四方协议约定价款形成后，由于施工图纸变更，曾重新开挖地基，重新开挖部分同样属于新增工程量；再次，双方无异议的认可，实际施工过程中，增加门房和门洞等附属工程。所以可以认定，***实际施工过程中，原协议及之后补充签订的主合同之外，实际施工工程量已发生很大的变化。4.金瓴公司已支付的混凝土款引发诉讼判决案款18.2075万元及已付的关联案件的诉讼费6288元、执行费2831元、利息1000元，能否核算入***已领款。***认可金瓴公司代付案款18.2075万元，但不认可关联支出，金瓴公司认为，关联支出系***违约引发纠纷情况下，自己公司替其承担责任引发的损失，应当计入其工程款。由于金瓴公司系在被挂靠情况下被动应诉，诉讼起因是***未及时支付商砼款，支出数额又有本院生效的判决、裁定、结案通知确定，所以***应当为此承担责任，不仅偿还案款，而且应赔偿由此引发的损失，金瓴公司将上列支出均列入已支付***工程款项目并无不当。5.***向金瓴公司出具的11.6万元农民工工资收条中，是否重复算入金瓴公司罗列的支出款。***认为收条系结算当天前部分支付款出具，包含金瓴公司于2018年4月18日、5月9日向***妻子刘成芳转账5万元、4万元两笔款。金瓴公司认为不包含，两笔汇款未写入收条。证人证言证实，个别农民工、材料商出具收条后未实际领到款项。根据金瓴公司陈述的支付款项目计算，其付款总额为197.6513万元。但其在庭审及后来质证中自认，其付款总额为192.194万元，二者相差5.4573万元，证人证言反映情况客观存在，不排除***结算时将实际未付的农民工收据算入此收条情形，故可以认定，***11.6万元收条中包含部分未付款的事实，标的额为5.4573万元。金瓴公司直接和间接付款数额以其实际自认的192.194万元认定核算。一审法院认为，本案的焦点有三个个方面，一是建筑施工协议、合同的效力。二是工程价款如何认定。三是***主张的工程款由谁支付。关于焦点一、***与新瑞鑫公司、金瓴公司、刘兴年签订的“四方协议”各方均无异议，说明是其真实意思的表示，协议中关于挂靠施工及工程总价款均有明确的约定，所以后续签订的施工合同均是落实“挂靠”完成的形式。《合同法》第二百七十二条规定，禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。***系实际施工的自然人，合同所涉的工程属于建筑法明确要求具备资质的主体建设的工程，金瓴公司系有资质的建筑企业，所以***借用金瓴公司与施工方新瑞鑫公司签订的施工合同，以及金瓴公司与***签订的转包合同均因违反法律规定而无效。无效合同自始不具有法律约束力，所以金瓴公司、新瑞鑫公司以合同约定条款抗辩理由不予认定和支持。虽然“四方协议”中关于挂靠施工的约定无效，但其它偿还借款、施工人完税等内容约定不违反等价有偿原则，对各方均有约束效力。所以***抛开四方协议否定还款行为效力的主张同样不予支持。关于焦点二、《解释（一）》第十四条规定，承包人已提交建设工程竣工验收资料，发包人拖延验收的，以提交之日为竣工日期；建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程之日为竣工日期。***在工程完工后即将资料交付金瓴公司，并且在2018年12月10日，将办公楼工程交付新瑞鑫公司投入管理使用，所以不论从哪个角度分析，都可以推定，截止本次审理一审辩论，工程已竣工。《解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照建设工程施工合同约定支付价款的，应予支持。所以建设工程施工合同无效情况下，原合同约定的价款并不必然无效，除非发生工程量的变更。如果无效合同所涉工程量不发生变化，则施工方仅能依据原合同约定主张工程款；如果工程量发生变化，再依无效合同约定结算工程款，显然带有欺诈和强迫成分，不符合等价有偿的原则，在此情况下双方如协商不成，参考实际工程量的市场价确定工程价款更符合公平原则。本案中***实际施工期间，最初四方协议约定的196.785468万元的工程量已发生了变化，正是基于这一事实，一审法院同意***请求按照市场价评估工程造价申请。根据甘肃大地工程咨询有限公司甘大地[价鉴]字（2020）第002号工程造价鉴定意见书，所有工程总造价为289.15291万元。其中有争议的为二次开挖地基款7.457286万元，第三方未确认的签证单价款5514.08元，双方争议的配电箱价格1018.79元，围墙维修部分造价519.64元。出庭证人证实，四方协议定价之后，地基确实二次开挖，但围墙原本就有，所以二次开挖费用不宜扣减，围墙费用宜扣除；其它两项争议，由于主张权利的***无法举证证实，不予认定。故工程实际价款可核定为288.4477万元（289.15291万元－5514.08元－1018.79元－519.64元）。关于焦点三、涉案工程建设方为新瑞鑫公司，实际施工人为***，被挂靠人为金瓴公司，金瓴公司并未因挂靠而获取利益，所以根据权利义务相对等的原则，工程欠款应当由新瑞鑫公司承担。***向金瓴公司主张欠款的依据是合同，而合同由于无效失去约束力，故***要求金瓴公司承担责任的诉讼请求不予支持。工程实际价款认定为288.4477万元，新瑞鑫公司向金瓴公司付款186.5952万元，金瓴公司实际向***付款192.194万元，自己垫付5.5988万元（192.194万元－186.5952万元），所以新瑞鑫公司应当再支付***工程款96.2537万元（288.4477万元－192.194万元）。金瓴公司替新瑞鑫公司垫付的工程款应当由新瑞鑫公司予以支付，但诉讼期间金瓴公司并未主张，故本案不做处分，宜另行解决。***施工期间，与其它两家工程队共同产生水电费用，因为负担主体约定不明，所以应当由实际使用者承担，但根据现有证据，很难区分每家使用多少，所以可以平均分摊，由***负担6195.75元（1.858726万元÷3），新瑞鑫公司应付的工程款核减***应负担的水电费，新瑞鑫公司应当再付***工程款95.634125万元（96.2537万元－6195.75元），***超出此范围的诉讼请求，无据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条、第十四条之规定，判决：一、新瑞鑫公司在本判决书生效之日起15日内偿付***工程款95.634125万元；驳回***其它诉讼请求。案件受理费15040元，由新瑞鑫公司负担13040元，***负担2000元。

二审审理期间，上诉人新瑞鑫公司围绕上诉请求提交了新证据，并申请证人吴万寿出庭作证，本院组织双方当事人进行了质证。新瑞鑫公司出具了以下证据：第一组：工程预算书；第二组：采购合同、产品订购合同、施工承包合同书；第三组：收条；第一组证据证明涉案工程中包含装修工程；第二组证据证明涉案工程中钢质门、防火门、免漆套装门、不锈钢楼梯扶手等均由新瑞鑫公司自行组织施工，与***无关；第三组证据证明，新瑞鑫公司代付***拖欠的砖款62384元，抵顶了门房、门洞等附属工程价款。证人吴万寿作证称新瑞鑫公司代***支付砖和水泥款62384元。***对工程预算书、收条及吴万寿的证言不予认可，对采购合同、产品订购合同、施工承包合同书予以认可；金瓴公司认可工程预算书，对其他证据不知情；刘兴年对上述所有证据均予认可。因第一组证据工程预算书无装修工程内容，本院对其证明目的不予认定；因***对第二组证据无异议，本院对其予以认定；***对第三组证据及证人吴万寿的证言均不予认可，本院对第三组证据及吴万寿的证言均不予认定。

二审经审理查明，对一审认定***与金瓴公司签订建设工程施工协议及***、金瓴公司、新瑞鑫公司、刘兴年签订四方协议及新瑞鑫公司与***签订补充协议，金瓴公司与***签订承诺书的事实各方均无异议，予以确认。

对双方有争议的事实，本院认定如下：一、关于金瓴公司代新瑞鑫公司支付***的工程款数额问题。1.根据2019年11月14日证据交换笔录，***与金瓴公司对2017年8月17日的500000元领条及2017年10月9日的678496元领条均予认可，并认为其中包含金瓴公司代替***偿还给刘兴年的200000元，依据金瓴公司提交的转账记录，实际于2017年8月16日向***妻子刘成芳转账40万元，2017年10月9日向刘成芳转账374223元，故***又认可收到工程款978496元，金瓴公司不能提供存在其他支付的证据，结合其提供的向刘成芳转账40万元、374223元的记录及2019年3月向刘兴年转账20万元的证据，能够认定***出具的2份领条中包含预先扣除的代***偿还的刘兴年借款40万元，故实际支付的工程款应为778496元。2.关于***于2018年5月9日向金瓴公司出具的116000元中是否包含2018年4月18日、2018年5月9日向***妻子刘成芳转账的5万元及4万元及金瓴公司替***向徐国松支付的材料款2.6万元的问题。本院认为，以上转账及支付均发生在出具条据之前，且金瓴公司认为11.6万元是现金支付，但无据证实现金支付的事实，且从双方交易习惯看，大部分交易均是银行转账交易，故认定116000元中包含2018年4月18日、2018年5月9日向刘成芳转账的5万元及4万元及金瓴公司替***向徐国松支付的材料款2.6万元。3、关于金瓴公司主张2018年7月9日向***代付的农民工工资118988元、2018年7月10日代付的农民工工资6000元、2018年7月12日代***向马财山支付的材料款3万元、2018年12月13日向***出借的制作材料款1.5万元是否包含在双方认可的978496元中的问题及是否实际发生的问题。经查，***出具50万元领条的时间为2017年8月17日，出具678496元领条的时间为2017年10月9日，从时间逻辑顺序不可能包括以上款项，且***就金瓴公司代付的农民工工资分别出具了118988元、6000元的收条，故代付的农民工工资应计入已支付***的工程款；而支付3万元材料款，***不认可，且金瓴公司提供的农业银行交易明细记载该款为借款，不能证明系金瓴公司代付的材料款，故该3万元不应计入已支付***的工程款；***对金瓴公司出借的制作材料款1.5万元无异议，该1.5万元计入已付工程款。4、关于金瓴公司已支付的混凝土款案款18.2075万元及已付的关联案件的诉讼费6288元、执行费2831元、利息1000元。各方对真实性均无异议，混凝土款系***工程用款，且系其未及时支付产生的关联费用，金瓴公司代偿后，有权从新瑞鑫公司支付其并最终支付***的工程款中扣除，故上述款项应当计入已支付***的工程款。5、关于税款问题。无论是***与金瓴公司签订的协议还是四方协议中，虽均未约定由金瓴公司代扣代缴税款，但金瓴公司实际交纳了税款208109.63元，且出具了纳税发票，而交纳税款是施工方的法定义务，该代为交纳的税款也应视为金瓴公司代替***交纳的税款，***免于交纳税款，应计入工程款中。综上所述，金瓴公司代新瑞鑫公司向***共计支付工程款为1226678元（778496元+116000元+118988元+6000元+15000元+182075元+6288元+2831元+1000元）、偿还刘兴年借款40万元、交纳税款208109.63元，支付款项合计1834787.63元。6、***施工期间，与其它两家工程队共同产生水电费用，应承担水电费用，但根据现有证据，很难区分每家使用多少，一审平均分摊，由***负担6195.75元（1.858726万元÷3）适当，该费用从新瑞鑫公司应付的工程款核减。二、关于工程价款问题。依据***与金瓴公司的协议及四方协议，涉案工程承包价款为1967854.69元，但双方在实际施工中工程量进行了变更，除补充协议约定的包含在合同价款内的装修工程外，还增加了以下工程：1.对增加的门房、门洞工程，各方当事人均予认可，依据甘肃大地工程咨询有限公司甘大地[价鉴]字（2020）第002号工程造价鉴定意见书，该部分造价应为107014.42元（105993.35元+1021.07元）；2.依据证人证言，在四方协议约定价款形成后，由于施工图纸变更，曾重新开挖地基，故该部分属于新增工程量，依据工程造价鉴定意见书，该部分造价应为74572.86元；3.关于签证单工程5514.08元、配电箱安装1018.79元及围墙工程519.64元是否实际发生的问题。依据鉴定机构现场勘验记录，均存在围墙维修、安装有配电箱及签证单工程量发生的事实，故扣除***认可的使用的被申请人的水泥及黏土砖款959.04元，该部分工程造价为6093.47元（5514.08元+1018.79元+519.64元-959.04元）。综上所述，增加的工程价款合计应为187680.75元。

本院认为，***挂靠金瓴公司的施工资质为新瑞鑫公司修建办公楼，且与新瑞鑫公司、金瓴公司、刘兴年签订“四方协议”，说明新瑞鑫公司对***挂靠金瓴公司的施工资质进行施工是明知的，***对四方协议中约定的从应支付其的工程款中扣除40万元用于支付其向刘兴年的借款也是明知并同意的，且该40万元经一审法院核算，即使按照***自认的实际收到借款30万元计算，加上按年利率24%计算的借款利息，按40万元计算本息亦不违反法律规定，而工程又已经实际完工交付新瑞鑫公司使用，各方应当按照协议约定履行各自义务。***关于刘兴年涉黑高利放贷及强迫交易的主张，经一审法院向武威市凉州区公安局致函询问，***反映的上述情况并未查实也未立案，故四方协议及挂靠施工协议虽属于《合同法》第二百七十二条规定禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位的情形及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第一条规定的合同无效情况，但***已按协议履行了施工义务，且工程已经交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故新瑞鑫公司应向***支付工程价款。金瓴公司为***借用施工资质，但未收取管理费等费用，未在该工程中收益，且新瑞鑫公司对***借用金瓴公司资质明知，故金瓴公司在本案中不承担责任适当。关于工程价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人约定按照固定价计算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。***在四方协议约定了工程价款及支付方式的情况下，无证据证明该案存在涉黑放贷及强迫交易的情况，对本案涉案工程全部申请工程造价，一审法院依据其申请就全部工程进行造价鉴定并依据造价进行判处，不符合法律规定。但因实际施工中对工程量变更增加，对变更部分依照公平原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，应依据甘肃大地工程咨询有限公司甘大地[价鉴]字（2020）第002号工程造价鉴定意见书认定工程价款。依据本院认定的事实，新瑞鑫公司应支付***的工程款总计为2155535.44元（1967854.69元+187680.75元），扣除金瓴公司已经支付的工程款1834787.63元（含支付的工程款1226678元、偿还的借款40万元及交纳税金208109.63元、）及水电费6195.75元，新瑞鑫公司尚欠***314552.06元工程款未付，应予支付。

综上所述，新瑞鑫公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初12271号民事判决；

二、甘肃新瑞鑫包装制品有限公司支付***工程款314552.06元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

以上给付款项限本判决生效后20日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15040元，由甘肃新瑞鑫包装制品有限公司负担4361元，由***负担10679元；二审案件受理费13363元，由甘肃新瑞鑫包装制品有限公司负担4410元，由***负担8953元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永忠

审判员　　蒋辉明

审判员　　胡春芳

二〇二〇年七月十六日

书记员　　高　璟