某某、福建省华正建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省泉州市丰泽区人民法院 民事判决书 （2021）闽0503民初15199号 原告：***，男，1977年4月25日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：***，福建百康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建百康律师事务所律师。 被告：福建省华正建设发展有限公司，住所地福建省漳州市芗城区腾飞路316号福海阳光6幢102室，统一社会信用代码91350600717305522Q。 法定代表人：***，该公司负责人。 被告：华侨大学，住所地福建省泉州市丰泽区城华北路269号，统一社会信用代码12100000489558586R。 法定代表人：***，该学校校长。 委托诉讼代理人：***，女。 委托诉讼代理人：***，男。 被告：泉州市城建国有资产投资有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区城东美仙路223号，统一社会信用代码91350500717396372A。 法定代表人：***，该公司负责人。 原告***与被告福建省华正建设发展有限公司（以下简称华正公司）、华侨大学、泉州市城建国有资产投资有限公司（以下简称城建国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，于2021年5月27日作出（2021）闽0503民初1615号民事裁定书，裁定驳回原告***的起诉。原告***不服该裁定，向泉州市中级人民法院提起上诉。泉州市中级人民法院于2021年9月26日作出（2021）闽05民终6502号民事裁定书，裁定指令本院审理本案。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告华侨大学的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告华正公司、城建国投公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.华正公司支付工程款12,442,232.24元及利息（利息以工程款12,442,232.24元为基数，自2019年10月1日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）；2.华侨大学、城建国投公司在欠付建设工程（主体结构部分）价款范围内对***承担连带付款责任；3.***对承建的华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程的价款就工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；4.由三被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年3月29日，华侨大学和城建国投公司签订《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程代建合同》，约定华侨大学委托城建国投公司代理华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程项目建设业主职责，负责项目建设全过程管理工作，华侨大学向城建国投公司支付代建管理费207万元。2016年11月，城建国投公司以招标人的身份发布招标公告，华正公司参与投标。2016年11月30日，城建国投公司确定华正公司为中标人。2016年12月12日，华正公司和城建国投公司签定一份《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程建设工程施工合同》，约定城建国投公司将址在华侨大学泉州校区的华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程承包给华正公司施工，工程内容包括华侨大学教师宿舍楼的基坑支护、桩基、土石方、土建、水电安装及室外景观工程等；具体以招标人提供的设计文件和工程量清单内容为准。工程签约合同价为78,157,613元，工期总日历天数900天，工程质量符合泉州市优质工程标准。采用按进度支付工程款，发包人（即城建国投公司）按当月经审定实际完成合同工程量的85%给予支付，工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料、报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为合同价款的85%。竣工结算及资料归档完毕后，在收到承包人（即华正公司）支付给发包人竣工结算总额的5%（现金转账）作为工程质量保修金后，支付至竣工结算总额的100%。同日，华正公司和城建国投公司又签定一份《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程（室内工程）建设工程施工合同》，约定城建国投公司将址在华侨大学泉州校区的华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程（室内工程）承包给华正公司施工，工程内容包括华侨大学教师宿舍楼的160套房套内装修，具体以招标人提供的设计文件和工程量清单内容为准。工程签约合同价为5,893,278元，工期、工程质量和工程款支付和上一份合同的约定相同。2017年7月30日，华正公司和城建国投公司签订《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程补充协议》，对工程价款作了稍许变更，其他的以《施工合同》一致。华正公司中标后，将案涉工程主体结构部分转包给***实际施工。***于2017年3月18日组织资金、人员、机械设备进场开始施工。2018年12月25日，华正公司与城建国投公司签订《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程补充协议（二）》，城建国投公司同意将项目余下装饰装修、水电安装（不含消防喷淋）及室外附属等工程专业分包给福建省五建装修装饰有限公司（原名称：福建省五建装修装饰工程公司，以下简称五建公司）施工，分包合同价款40,333,232元，并对《施工合同》约定做了少许修改。2019年1月11日，华正公司、城建国投公司和五建公司签订了《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程建设工程施工专业分包合同》，约定案涉工程的装饰装修、水电安装（不含消防喷淋）及室外附属等工程专业分包给五建公司施工，分包合同价款40,333,232元，并约定了其他条件。***于2018年12月27日完成案涉工程主体结构施工，并通过主体结构验收。主体结构完成的工程量经城建国投公司委托第三方造价审核单位审核为50,315,475元，该工程量待项目竣工验收经业主单位审核后确定，暂时仅作为发包人工程量计算依据。案涉工程于2019年9月27日通过竣工验收，工程质量经验收各方一致评定为合格。2020年5月9日，案涉工程获得泉州市建设工程质量安全协会评审的2009年度泉州市“刺桐杯”优质工程奖。工程竣工验收后，***在约定的时间以华正公司的名义向城建国投公司提交了竣工结算报告和结算资料。华侨大学委托泉州联审工程造价咨询有限公司对案涉工程进行结算审核，经审核案涉工程竣工结算审定金额91,334,124元。三被告对工程竣工结算审定金额91,334,124元均无异议。经与分包单位五建公司进行划分核对，其中属于***实际施工的主体结构工程造价为49,280,975元，属于专业分包工程造价为42,053,149元。截至起诉之日止，***仅收到华正公司支付的工程款36,838,742.76元（包括华正公司直接支付给***的款项和代付的工程材料款、工人工资等）。***认为，华正公司将案涉工程主体结构转包给***实际施工，***实际施工的建设工程经竣工验收合格，有权要求华正公司按照施工合同约定支付工程款。华侨大学作为案涉工程的建设单位和委托人，城建国投公司作为案涉工程的发包人和受托人，依法应当在欠付建设工程（主体结构部分）价款范围内对实际施工人的***承担连带付款责任。***多次要求华正公司支付欠付的工程款12,442,232.24元，但华正公司均以各种借口推脱拒绝支付。 华正公司未作答辩。 华侨大学辩称，一、***系华正公司的工作人员，非案涉工程实际施工人，不是本案的适格原告。第一，***系华正公司的工作人员。在案涉工程施工合同履行期间，***全程系以华正公司工作人员参与施工的。其提供的证据“案涉工程施工现场照片”中，亦载明***系华正公司各领导小组的副组长，各种会议签到表中亦载明***的工作单位系华正公司，故***仅是华正公司的工作人员，作为华正公司的代表参与案涉工程的实际施工，并非实际施工人。第二，***未与华正公司签订关于案涉工程的施工合同。本案中，***未曾提供任何证据证明其与华正公司签订关于案涉工程的施工合同，甚至连任何的书面、纸质材料都没有。***主张的主体工程的工程总价款达49,280,975元，且施工合同周期长、事项复杂，***主张自己系实际施工人，却未与华正公司签订书面材料对工程施工进行约定，明显违背交易常理。综上，***并非案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说只有实际施工人才有权请求发包人在欠付转包人或违法分包人工程价款范围内的工程款项。***非本案实际施工人，无权向发包人主张工程价款。二、华侨大学尚未支付华正公司的工程款项为5,215,975元，且未支付系因华正公司无法向华侨大学支付工程保修金，不满足施工合同约定的向发包人申请支付尾款的条件，故华侨大学尚无支付尾款的义务。第一，***在起诉状中在载明的工程款请求金额为12,442,232.24元，但华侨大学尚未支付给华正公司的工程款项仅5,215,975元，***提供的证据已可证明此点。第二，华侨大学尚未支付华正公司工程尾款系华正公司自身缘故，非华侨大学不履行合同义务。华正公司自身经营状况出现问题，无法向华侨大学支付工程质保金，不满足工程尾款支付条件，故华侨大学尚无需向华正公司支付工程尾款。***提供的证据“工程结算款支付申请表”中载明：“目前我司因生产经营问题造成公司银行账户被冻结无法如约支付工程保修金。我司尚余521.5975万元工程余款未拨付，应承担5%工程保修金额为246.4049万元，因工程余款金额超过应缴纳的工程保修金，对建设单位质量保修风险具备保障能力。待我司银行账户具备支付条件后即支付工程保修金，再行申请我司工程结算余款拨付。”可知华正公司亦认可“自身无法支付工程保修金，不满足申请支付尾款条件”的事实。在华正公司恢复经营，支付工程保修金之前，华侨大学付款条件未成就，无支付尾款的义务。三、退一步讲，即使华侨大学需要履行支付尾款的义务，华正公司应当在华侨大学支付尾款的之前履行出具发票的义务。《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程建设工程施工合同》合同协议书第十一条规定：“承包人提供的工程款税务增值税发票，付款方（购买方）名称：华侨大学。”此条规定即明确提供增值税发票系华正公司对华侨大学应履行的义务；通用条款第12.4.1（5）规定：“工程款全部以银行转账形式支付。承包人支取工程款时应提交工程所属地税务部门出具同等金额的增值税发票。名称（购买方）：华侨大学”。此条约定明确华正公司提供增值税发票的义务与华侨大学支付工程款义务的履行顺序应为华正公司先向华侨大学出具发票，后华侨大学支付工程尾款。根据《中华人民共和国合同法》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”在华正公司向华侨大学履行提供发票的义务前，华侨大学并无支付尾款的义务。四、最后，即使***为实际施工人，且华侨大学需向***支付工程价款，但其并非与发包人签订合同的相对人，无权主张工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定仅规定了“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即实际施工人有权向发包人主张工程价款，但对工程价款并不享有优先受偿权；且《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，享有工程价款优先受偿权的系与发包人相对的承包人，实际施工人明显不在此范畴内。因此，***不享有工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”综上所述，***非案涉工程实际施工人，不是本案适格原告；且华侨大学支付尾款条件未成就，尚无支付工程尾款的义务；华正公司亦未向华侨大学提供增值税发票，故***无权向华侨大学主张工程款项，请求法院依法驳回对华侨大学的诉讼请求。 城建国投公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的事实和证据，本院将在本院认为中进行认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月29日，华侨大学与城建国投公司签订《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程代建合同》一份，约定华侨大学委托城建国投公司代理案涉工程业主职责，负责项目建设全过程管理工作。经过招投标，华正公司于2016年11月30日中标，项目经理为***。城建国投公司与华正公司签订《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程建设工程施工合同》一份，约定城建国投公司将华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程发包给华正公司进行施工，签约合同价78157613元。双方另签订《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程（室内工程）建设工程施工合同》一份，约定城建国投公司将华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程（室内工程）发包给华正公司进行施工，签约合同价5893278元。 案涉工程施工期间，***作为华正公司的代表对外签订了劳务合同、分项施工合同等，合同除***签字外，均加盖华正公司公章、合同专用章或技术专用章。***另作为华正公司代表参与各项会议。 2018年12月27日，案涉工程主体结构经监理单位、建设单位同意验收。 2019年1月11日，华正公司、城建国投公司与五建公司签订《华侨大学教师宿舍楼抗震改造二期工程建设工程施工专业分包合同》一份，约定将案涉工程的装饰装修、水电安装（不包含消防喷淋）及室外附属分包给五建公司施工，分包合同价款40,333,232元。 2019年9月27日，案涉工程经验收合格。经审核结算，案涉工程结算金额为91,334,124元。2020年10月21日，华正公司与五建公司结算确认，华正公司施工部分价款49,280,975元，五建公司施工部分价款42,053,149元。华侨大学已向华正公司支付工程款44,065,000元，余5,215,975元未付。华正公司向华侨大学出具《工程结算款支付申请表》，载明华正公司因生产经营问题，造成公司账户被冻结无法支付工程保修金，待公司银行账户具备支付条件后即支付工程保修金，再行申请工程结算余款拨付。 另根据***提交的银行流水，2017年至2020年期间，***与华正公司相互转账，其中***转账次数及金额均多于华正公司。***累计向华正公司、华正公司原法定代表人***转账逾1748万元。华正公司、***累计向***转账10,800,904.38元，***另自认两笔无法体现汇入方名称的转账系华正公司支付（2017年9月7日20万元、2017年12月22日331,464.75元），合计11,332,369.13元。 本院认为，***主张其系案涉工程主体部分的实际施工人，但其提交的证据不足以证明其主张，理由如下： 一、***未提交其与华正公司签订的分包合同，其陈述系与华正公司原法定代表人***进行口头约定。该陈述不符合行业惯例，且案涉工程主体部分价款高达4000多万元，涉及项目管理、管理费收取、安全生产责任、违约责任等，仅以口头约定不符合常理。另外，***亦未提交施工过程中的签证单、请款单、结算单等证明其系实际施工人的证据。 二、***提交的会议签到表、分项施工合同等，仅能证明其系华正公司案涉工程项目部的工作人员，而其作为项目部的工作人员，亦能接触到该些内页资料的原件。因此，该证据不足以证明其系实际施工人。 三、***提交的《工程款支付情况说明》，该说明加盖的是华正公司的技术专用章，按***所述系***加盖。首先，该说明形成于本案立案之后，华正公司作为本案被告，其发表意见应为当事人陈述，应由其自行向本院提交答辩意见；其次，华正公司提交答辩意见应加盖其公章或由其法定代表人签字，而非加盖技术专用章；再次，***出庭作证时称案涉工程结束后其已从华正公司离职，故其无权出具该份说明。因此，该份说明不能作为定案证据。 四、***提交的银行流水，虽然有体现华正公司向***转账，但***向华正公司转账的金额远高于华正公司向其转账的金额。按***所述，系工程款未拨付时，需要采购材料款由其个人先支付给华正公司，待工程款到账再由华正公司进行返还。该陈述不能成立。根据华侨大学提交的证据，华侨大学于2016年12月就已向华正公司拨付7,815,000元作为预付款，此后华正公司分别于2017年4月、5月、7月、10月、11月及2018年1月、4月向华侨大学申请工程款，而华侨大学均未拖延支付，未出现工程款未拨付缺少资金的情况。 五、华侨大学已按照合同约定向华正公司支付工程款4406.5万元，在华侨大学未延误付款，华正公司未在收款后及时、足额向***返还工程款的情况下，***未提供证据证明其有向华正公司进行催讨，反而垫资近千万元进行施工，不符合常理。 六、***的部分陈述自相矛盾或与证据相悖。第一，对于管理费的约定，涉及***的利润数额，***却记不清是2%还是2.5%。案涉主体部分工程造价49,280,975元，0.5%的差额近25万元。其陈述在其与***的资金往来明细中有备注管理费，但未提供证据证明，其提交的银行流水中与***的转账记录亦未体现管理费。第二，对于***已收工程款，其在庭审中陈述由华正公司对公账户或***、***的妻子***个人账户转至***个人账户，通过个人账户转账系因为华正公司账户被冻结。该陈述与其提交的银行流水及《华正/华大项目部往来明细账》存在冲突之处。首先，《华正/华大项目部往来明细账》列明了***认可的华正公司已付工程款36,838,742.46元的分项明细，但该明细中并没有体现***转账给***的记录，与***的陈述不符。其次，***陈述系因华正公司账户被冻结，所以***通过个人账户向其转账。但根据***提供的银行流水体现，***于2017年7月10日向***转账600,000.76元，当天华正公司分四笔向***合计转账了3,002,525.60元。***另于2017年7月31日向***转账1,127,317元，该时间段前后华正公司均有向***转账。因此，***所述不属实，其提交的银行流水只能证明其与华正公司存在经济往来，不能证明其系实际施工人。 七、***申请***、***出庭作证。***虽为华正公司项目部负责人，但根据其陈述，其工资系***发放，且***目前还欠其部分补贴和工资。故其与***存在利害关系，其证言无法单独作为认定案件事实的依据。***申请***出庭作证，拟证明管理费约定情况。按***陈述，其承包华正公司泉州区域的经营权，通过华正公司名义中标案涉工程，并找了***承包该项目。因华正公司挪用预付款，导致内部协议没有签订。***对华正公司挪用预付款知情。***一直促成，华正公司一直拒绝签订协议。***与华正公司之间约定的管理费为0.8%，***的管理费按行情为2%-2.5%，华正公司收取工程款后，会将管理费2%-2.5%扣除0.8%后支付给泉州分公司。本院对此分析认为，按***上述陈述，华正公司并无拒绝签订转包协议的理由。华正公司挪用了预付款，没有资金进行前期施工，若逾期开工将向华侨大学承担违约责任，其更应促成转包协议的签订。而管理费方面，不论管理费约定是2%还是2.5%，华正公司都只收取0.8%，亦不会因此拒签协议。并且，***称***知道华正公司挪用预付款。***在明知预付款7815000元被华正公司挪用且无证据体现华正公司有作出还款的方案及承诺、管理费未达成协议的情况下，却进行垫资施工，将本应由华正公司承担的违约风险转移到其自身，亦有违常理。 综上所述，以***提交的现有证据，无法认定其为案涉工程的实际施工人。***对此应承担举证不能的法律后果。对其诉讼请求，应予驳回。华正公司、城建国投公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费100,294.8元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月二十七日 书记员*** 附注所引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。