某某、成都金浣花实业有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终856号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月13日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。

上诉人（原审被告)：成都金浣花实业有限公司，住所地：四川省成都市青羊区浣花北路1号。

法定代表人：邓益。

委托诉讼代理人：张明，广东金地（成都）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人成都金浣花实业有限公司（以下简称金浣花公司）劳动争议一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判金浣花公司支付***2017年年终奖7000元、休息日加班工资2896.55元、法定节假日加班工资137.93元。事实及理由：（1）从银行流水可以反映***每年1月发放上一年的年终奖，2017年度年终奖除***以外的驾驶员均通过签字现金方式发放。金浣花公司的会计凭证上也有发放凭据，不存在根据经验情况没有发放年终奖的事实，***提交的录音也能证明2017年度年终奖存在。因***未按金浣花公司要求签终止协议，所以金浣花公司未向***发放2017年度年终奖。（2）双方劳动合同约定的是标准工时制，***提交的考勤表来源于调度员**川，没有**川签字不等同于不是**川安排和书写，***进一步提交了出车情况明细和行车记录，能够形成证据锁链，证明***存在休息日和节假日加班的事实。

金浣花公司辩称：（1）***的工资构成包括基本工资和绩效，并不包括年终奖。奖金是否发放需根据公司的经营情况和员工当年工作的具体表现，由公司决定是否发放，公司没有必须发放的义务。即使存在其他驾驶员发放年终奖，也不代表***有同等待遇。（2）法律规定劳动者对加班事实的存在承担举证责任，***未完成加班相关事实的基本举证责任，不能证明金浣花公司存在掌握了***加班的相关证据而拒不提供的事实。

金浣花公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项和第三项，改判驳回***一审全部诉讼请求。事实及理由：金浣花公司并不存在未向***提供劳动条件的事实，金浣花公司安排了***上下班并对其进行考勤，主观上无解除与***劳动关系的意图。双方签订的劳动合同也未约定为***提供特定的、固定的、排他的车辆作为劳动条件，2018年2月后，公司基于主客观原因未安排出车任务，并非未提供劳动条件。（2）《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未提供劳动条件并不适用于本案。该条的目的系保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全，提供必要的安全场所、卫生、劳保用品等，并非提供特定的、固定的、排他的车辆作为劳动条件，一审法院适用该条规定错误。

***辩称，金浣花公司从2018年2月要求***交车开始，到***提出解除劳动合同期间，均未给***安排车辆，直到***提出解除劳动合同后，公司才给***安排车辆，公司存在没有提供劳动条件的事实。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令金浣花公司支付***解除劳动合同经济补偿金23512.5元；2.判令金浣花公司支付***年休假未休工资1441.38元；3.判令金浣花公司支付***2017年年终奖7000元；4.判令金浣花公司依法支付***休息日工作的工资2896.55元及法定节假日工作的工资137.93元；5.判令金浣花公司为***出具解除劳动合同证明，协助***办理失业保险金领取手续；6.判令案件诉讼费由金浣花公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2010年12月15日，***与原成都市浣花物业管理有限公司签订以完成一定工作任务为期限的《劳动合同》。

2015年10月1日，***与金浣花公司签订《劳动合同》，主要约定：1.双方建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系。2.***的工作岗位为汽车驾驶员。3.***的工时按标准工时计算，即每日工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时。因工作需要，经协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。4.***的劳动报酬实行月工资制，每月工资1500元，金浣花公司应于每月7日前发放工资。5.金浣花公司延长日工作时间的，应支付不低于***工资150%的工资报酬；安排在休息日工作又不能补休的，应支付不低于***工资200%的工资报酬；安排在法定休假日工作的，应支付不低于***工资300%的工资报酬。6.***享有带薪年休假等，假期期间金浣花公司应按国家和当地有关规定的标准，支付***工资。7.双方约定劳动者提前三十日以书面形式通知公司可以解除劳动合同。8.双方手书其他约定事项：工资应发数为基本工资+绩效工资+加班工资；金浣花公司不再拥有***工作所在地的经营管理权时，劳动合同自动解除。

2018年3月21日，***以金浣花公司为被申请人向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月13日受理。2018年7月9日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会出具《超期未审结案证明》，证明该案至出具证明时仍未作出裁决，仲裁程序终结。后，***起诉至一审法院。

***的招商银行卡，卡号为62×××12，显示2017年2月8日收到工资1585.04元；2017年3月7日，***收到工资1569.66元；2017年4月7日，***收到3月工资1589.66元；2017年5月5日，***收到4月工资1597.66元；2017年6月7日，***收到5月工资1585.66元；2017年6月21日，***收到出车补贴4736元；2017年7月7日，***收到6月工资1504.55元；2017年8月7日，***收到7月工资1582.95元；2017年9月7日，***收到8月工资1574.95元；2017年9月29日，***收到9月工资1586.95元和100元（备注为：工资国庆）；2017年11月7日，***收到10月工资1550.95元；2017年11月17日，***收到出车补贴6886.3元；2017年12月7日，***收到外聘工资1828元；2017年12月29日，***收到出车补贴2241.8元；2018年1月5日，***收到12月工资1650.85元；2018年2月7日，***收到工资1574.95元；2018年3月7日，***收到工资1450.95元；2018年3月16日，***收到出车补贴1703.7元；2018年4月3日，***收到工资1044.05元。

***于2018年3月19日、2018年3月22日分别向金浣花公司请事假3天，金浣花公司均批准。

2018年3月26日，***、案外人曾和平向金浣花公司出具《通知书》，载明“因2018年2月我驾驶的车辆被收回，贵司无车可安排，贵司未按照劳动合同约定提供劳动条件，解除劳动条件成熟，我与公司劳动关系解除”。***、曾和平于2018年4月9日将通知书交邮，金浣花公司于2018年4月10日收件。

2018年4月12日，金浣花公司发文安排***从事驾驶员岗位工作，驾驶车辆牌号为川Ａ×××××。2018年4月13日，金浣花公司通过ＥＭＳ向***邮寄文件资料，该邮件被退回。

一审另查明，成都市浣花物业管理有限公司更名为金浣花公司，**、廖宁均为金浣花公司的董事。

一审法院认定上述事实，主要采信了当事人陈述、《劳动合同》《超期未审结案证明》、员工请假审批登记表、招商银行卡历史交易明细、《通知书》及邮单、金浣花公司信用信息报告等证据。

一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于劳动合同的解除问题。本案中，***的工资由基本工资（1500元）和出车补贴构成，***仅在2018年3月16日领取了出车补贴，1月、2月金浣花公司仅向***支付基本工资，而出车补贴应是***收入的重要组成部分；***以金浣花公司自2月份收回车辆后，未安排新车，未提供相应的劳动条件为由解除劳动合同。金浣花公司在收到书面通知后第二日，为***安排新车辆，并要求其到岗上班，金浣花公司的事后安排车辆的行为也能印证在此之前未为***安排车辆。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”之规定，***有权解除劳动合同，劳动合同解除时间为2018年4月10日。

关于经济补偿金。2010年12月15日，***与金浣花公司签订《劳动合同》，金浣花公司于2018年4月10日收到***的解除劳动合同通知书，故***在金浣花公司的工作年限自2010年12月15日起至2018年4月10日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，金浣花公司应向***支付经济补偿金。根据***的工作年限，经济补偿金应为7.5个月的月平均工资。月平均工资为劳动合同解除前12个月的平均工资即2017年4月至2018年3月的月平均工资。***辩称2017年6月的会计凭证中6530元出车补贴系金浣花公司以现金形式发放，应计入平均工资中，一审法院认为***的工资卡显示基本工资和出车补贴均通过银行转账支付，且记账凭证亦未注明现金发放，对其辩解不予采纳；***陈述2017年11月17日出车补贴6886.3元中应扣除1146元；2017年12月29日出车补贴2241.8元应扣除停车费341元；2018年3月16日的出车补贴1703.7元应扣除停车费415元，结合***招商银行卡工资发放明细，一审法院认定2017年4月至2018年3月的月平均工资为2691.52元。综上，金浣花公司应向***支付经济补偿金20186.42元（7.5个月×2691.52元/月）。

关于未休年休假工资的问题。***主张2017年度的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”之规定，及***的工作年限，***年休假为5天。金浣花公司在2017年春节期间放年休假3天，***诉称放假期间在值班，但未提交证据予以佐证，故一审法院认定***未休年休假为2天。根据***的工资卡交易明细，***的当月工资应在下一个月发放，2017年3月7日，***收到2月份工资1569.66元，故一审法院认定2017年2月8日发放的工资应是***1月份的工资，金额为1577.66元。***2017年度月平均工资为2763.63元，故金浣花公司尚需向***支付2017年度未休年休假的工资508.25元（2763.63元÷21.75天×2天×200%）。

关于年终奖问题。用人单位可以根据经营情况决定是否发放年终奖，金浣花公司否认发放了2017年年终奖，***亦未提交证据证明，故一审法院对其要求金浣花公司支付2017年年终奖的诉讼请求，不予支持。

关于加班工资问题。***提交的考勤表、行车记录无金浣花公司的盖章，也无金浣花公司负责人的签字，故一审法院对考勤表、行车记录不予采信。***诉请金浣花公司支付加班工资4413.79元，无事实依据，不予支持。

对于***主张金浣花公司向其出具解除劳动合同的证明，并协助其办理失业保险金领取手续的诉讼请求。一审法院认为，双方之间的《劳动合同》经一审法院确认已经解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，金浣花公司应向***出具解除劳动合同的证明，并协助***办理失业保险金领取手续。

参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、金浣花公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付解除劳动合同经济补偿金20186.42元；二、金浣花公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付2017年度未休年休假工资508.25元；三、金浣花公司于判决发生法律效力之日起十五日内向***出具解除劳动合同的证明，并协助***办理失业保险金领取手续；四、驳回***其余诉讼请求。如果金浣花公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由金浣花公司负担。

二审中，***提交了新证据：短信记录截图，拟证明**川安排***周末出车，***存在加班的事实。金浣花公司质证认为，对真实性有异议，无法核实发送人是否为**川，对关联性有异议，与***一审提交的考勤表没有对应关系，也不能证明***实际履行了出车义务。

经审查，短信记录与本案基本事实相关，是否能作为本案证据，在本院认为部分结合本案其他证据一并予以论述。

二审另查明：一审法院判决后，金浣花公司已经向***出具解除劳动合同的证明，并协助***办理了失业保险金领取手续。

本院二审查明的其他事实及采信的证据与一审查明的事实及采信的证据一致；本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：金浣花公司是否应当向***支付解除劳动合同的经济补偿金、2017年度年终奖7000元、休息日和法定节假日加班工资。对争议焦点，本院分述如下：

关于经济补偿金问题。本案中，***主张金浣花公司在2018年2月将其驾驶的车辆收回，此后再未给其安排车辆或出车，金浣花公司对此予以认可。本院认为，双方的劳动合同约定，***从事驾驶员岗位，应当认定双方已经就***从事的具体岗位进行了明确的约定，从***的劳动报酬组成情况看，通过执行出车任务获取的出车补贴占据其劳动报酬的较大组成部分，也即执行出车任务是***履行劳动合同的重要内容，同样金浣花公司为***提供履行驾驶员职责的条件是金浣花公司作为用人单位履行劳动合同的重要内容。金浣花公司在收回***驾驶的车辆后，未重新安排车辆和安排出车任务，***已经实际不能履行劳动合同约定的驾驶员岗位的内容，且系因金浣花公司未能为***提供相应履行职责的条件所致，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形。金浣花公司主张未提供劳动条件仅指未提供安全、卫生等条件，不包括未提供履行岗位职责的条件，其主张无法律依据，本院不予采纳，金浣花公司对于经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于年终奖问题。***主张应当发放2017年年终奖的理由是往年都发放，且2017年其他驾驶员也发放了2017年年终奖。***在一审中提交的银行流水显示，在2017年年度前，金浣花公司的确存在每年发放一笔6000多元至7000元数额不等的年终奖，2017年度未发放，本院对***主张的2017年以前每年都发放年终奖的事实予以确认。***在一审中提交了一份《发放经济补偿金通知》，通知载明金浣花公司为其运输服务部外聘员工“曾禄彬”发放2017年年终奖7000元，该通知虽系复印件，但结合金浣花公司每年发放年终奖的事实，金浣花公司存在发放2017年年终奖的事实具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本院对于金浣花公司存在实际向***同岗位的其他员工发放2017年年终奖7000元的事实予以确认。金浣花公司主张是否发放年终奖应根据公司的经营情况和员工表现确定，用人单位没有必须发放年终奖的义务。本院认为，用人单位是否发放年终奖的确需根据用人单位的经营情况和员工表现确定，但具体到本案，金浣花公司的确存在实际向与***同岗位的其他员工发放2017年年终奖7000元的事实，同时，金浣花公司在本案中也未提交相关***不符合发放2017年年终奖的条件的证据，对金浣花公司提出的不应发放年终奖的理由，本院不予采纳。***上诉应当发放2017年年终奖7000元的请求成立，本院予以支持。

关于是否应当发放加班费以及应如何发放加班费问题。

（一）对于可主张的加班费期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间的起算以请求事项是否属于劳动报酬而有不同规定。不属于劳动报酬的，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算；属于劳动报酬的，仲裁时效期间则自劳动关系终止之日起计算。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，加班费与劳动报酬之间不是概念的种属关系而是并列关系，加班费应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效期间。***于2018年4月2日申请仲裁，其主张的2017年4月3日以后的加班费应予支持，***主张的2017年4月2日前的加班费，因超过仲裁时效，本院不予支持。

（二）对于是否存在加班事实。劳动合同约定的***为标准工时制，如***存在休息日和法定节假日上班的事实，应认定为***存在休息日和法定节假日加班的事实。***在一审中提交的《各车日出车情况明细表》《成勘院汽车队驾驶员行车记录》，上述证据能够与金浣花公司提交的报账凭证中的《轿车、旅行车出差旅费报销单》以及***在二审中提交的短信记录相互印证，足以证明***存在周末出车、值班的事实，金浣花公司主张***不存在加班的事实，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。***已经就存在加班的事实完成了举证责任，且提交了《成勘院汽车队驾驶员行车记录》作为记录加班事实的依据，金浣花公司作为用人单位，应当掌握劳动者的加班的相关证据，但在本案中并未提交有效证据反驳《成勘院汽车队驾驶员行车记录》的内容，本院对《成勘院汽车队驾驶员行车记录》记录的***出勤情况相关事实予以确认。根据《成勘院汽车队驾驶员行车记录》，从2017年4月3日起，***在休息日存在出车和值班两种情形，值班为2017年4月16日、23日、6月3日、4日、7月15日、16日、9月3日、17日、10月29日、12月23日、24日，共计11天；出车为2017年5月20日、6月25日、11月19日、26日、12月10日，共计5天。***主张2017年10月1日存在法定节假日加班，但在其提交的《成勘院汽车队驾驶员行车记录》无相关记录，本院不予采纳。

（三）加班费的计算。根据双方提交的相关行车记录以及财务凭证、报销单等，***出车补贴系按照每公里0.16元或固定单次16元进行计算，金浣花公司另行按照实际出车天数给予每天额外30元的补贴，休息日值班按照固定100公里，即16元进行补贴，值班当天的出车按照实际出车公里数另行计算补贴。***在休息日出车的5天，但***并非全天出勤，***主张按照全天出勤计算休息日加班费，无事实依据，本院不予采纳。同时，金浣花公司已经按照出车公里数和出车天数支付了相应补贴，应当认定金浣花公司已经支付了***上述出车时间的补贴费用，***主张另行支付加班费，本院不予支持。根据《成勘院汽车队驾驶员行车记录》，***在休息日值班11天，且金浣花公司未提交证据证明已安排***倒休，应当认定***存在休息日加班11天的事实。***在休息日值班期间出车情况为：2017年4月16日120公里、23日180公里、7月16日120公里、9月3日180公里、17日180公里、10月29日60公里、12月23日240公里、24日60公里，以上合计1140公里。金浣花公司已经向***支付休息日值班补贴688.4元（1140公里×0.16元/公里+16元/天×11天+30元/天×11天）。***主张按照劳动合同约定的月1500元工资标准计算加班费，符合法律规定，本院予以采纳，金浣花公司还应向***支付加班费828.84元（1500元÷21.75天×11天×200%-688.4元）。对***上诉成立部分的加班费，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持；金浣花公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院部分事实认定不当，导致一审判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10823号民事判决第一项、第二项；

二、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10823号民事判决第四项；

三、成都金浣花实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2017年年终奖7000元、休息日加班工资828.84元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由成都金浣花实业有限公司负担；二审案件受理费10元，由***负担5元，由成都金浣花实业有限公司负担5元。（双方应负担的受理费在履行上述支付义务时一并进行品迭支付）

本判决为终审判决。

审判长　　童庆勇

审判员　　冯　燕

审判员　　谢　剑

二〇二〇年三月二十四日

书记员　　张　霞