国电皖能望江风电有限公司、中国葛洲坝集团电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终2627号

上诉人（原审被告）：国电皖能望江风电有限公司，住所地安徽省安庆市望江县鸦滩镇茗南村。

法定代表人：薛春航，董事长。

委托诉讼代理人：邓宗禹，浙江阳光时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜东，安徽三三律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团电力有限责任公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道22号。

法定代表人：桂桐生，董事长。

委托诉讼代理人：彭科，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：扬州市天达通宝大件吊装有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇胥浦办事处院内。

法定代表人：詹恩德，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁国虎，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太湖县鸿森建设工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市太湖县徐桥镇新街。

法定代表人：孟庆红，总经理。

委托诉讼代理人：余新祥，安徽雷城律师事务所律师。

上诉人国电皖能望江风电有限公司（以下简称国电皖能望江公司）、中国葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛洲坝电力公司）因与被上诉人扬州市天达通宝大件吊装有限公司（以下简称扬州天达公司）、太湖县鸿森建设工程有限责任公司（以下简称鸿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国电皖能望江公司的委托诉讼代理人邓宗禹、姜东，上诉人葛洲坝电力公司的委托诉讼代理人彭科，被上诉人鸿森公司的委托诉讼代理人余新祥到庭参加诉讼。被上诉人扬州天达公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

国电皖能望江公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判国电皖能望江公司不承担连带责任。事实与理由：一审判决认为国电皖能公司对工程非法转包存在过错应对扬州天达公司的窝工损失承担连带责任，没有事实和法律依据。国电皖能望江公司作为发包人已向葛洲坝电力公司依约履行了全部合同义务，并未欠付工程款，无需向扬州天达公司支付任何款项。涉案项目窝工损失已通过审计计算在应付工程款之内，国电皖能望江公司和葛洲坝电力公司对此均无异议且已结算完毕，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，一审法院依然准许对涉案工程窝工损失进行鉴定属于重复鉴定。一审法院在涉案最终定稿鉴定意见书出具后，未组织质证，亦未要求鉴定人出庭接受质询，违反法定程序。

扬州天达公司辩称，扬州天达公司与鸿森公司在一审判决作出后已达成和解，双方债权债务已履行完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鸿森公司辩称，葛洲坝电力公司违法分包，国电皖能望江公司是明知的，违法分包行为为工程发生纠纷埋下了隐患，国电皖能望江公司明显存在过错，其为扬州天达公司的损失承担连带责任是理所当然的，请求驳回国电皖能望江公司的上诉请求。

葛洲坝电力公司辩称，一审以国电皖能望江公司和葛洲坝电力公司存在过错为由判决国电皖能望江公司和葛洲坝电力公司承担连带责任，突破了合同相对性原则，无法律依据。

葛洲坝电力公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判葛洲坝电力公司不承担任何责任。事实与理由：葛洲坝电力公司与鸿森公司之间是合法的劳务分包合同关系，一审法院认定葛洲坝电力公司非法转包，系认定事实错误。一审以葛洲坝电力公司存在过错为由判决葛洲坝电力公司承担连带责任，突破了合同相对性原则，无法律依据。同时，葛洲坝电力公司已付清鸿森公司工程款，并不存在欠付情况。即使法院认定鸿森公司欠付扬州天达公司工程款，葛洲坝电力公司也无需承担连带责任。

扬州天达公司辩称，扬州天达公司与鸿森公司在一审判决作出后已达成和解，双方债权债务已履行完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鸿森公司辩称，葛洲坝电力公司违法转包是事实，葛洲坝电力公司至今仍欠鸿森公司工程款1163474.64元，应当承担连带责任。

国电皖能望江公司辩称，国电皖能望江公司将涉案工程通过招投标的方式发包给葛洲坝电力公司，国电皖能望江公司不知悉葛洲坝电力公司是否存在违法转包情形。同意葛洲坝电力公司的上诉理由和请求。

扬州天达公司向一审法院起诉请求：1、鸿森公司立即向扬州天达公司支付应付工程款678000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算自2018年6月20日起至实际还清之日止）、违约金828000元，葛洲坝电力公司、国电皖能望江公司在欠付鸿森公司工程款内承担本息连带清偿责任；2、葛洲坝电力公司、国电皖能望江公司、鸿森公司连带赔偿扬州天达公司误工费6477102.8元（最终以鉴定机构审计结果为准）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算自2018年1月1日起至实际还清之日止）、临时租车费723333元；3、鸿森公司、葛洲坝电力公司、国电皖能望江公司承担本案诉讼费、财产保全费。

一审法院认定事实：2016年8月，国电皖能望江公司作为发包方，为实施安徽望江香茗山风电场工程A标段风电机组及升压站土建和安装工程，接受葛洲坝电力公司的投标，并在安徽望江签订《中国国电集团公司安徽望江香茗山风电场工程A标段风电机组及升压站土建和安装工程施工合同》一份，约定，签约合同价款：人民币（大写）贰仟零壹拾伍万捌仟陆佰捌拾壹元（￥20158681元）；开工通知以监理人发出开工通知后10日内必须开工，2016年7月10日开工，2016年12月30日完工，开工之日起174日历天内完成合同工程。合同签订后，葛洲坝电力公司将工程肢解，以分包的名义将其中风电机组土建和安装工程转包给鸿森公司，并与其签订《安徽望江香茗山风电场工程A标段风电机组土建和安装工程施工劳务分包合同》一份，约定，鸿森公司的劳务作业及工作内容包括，风机安装场地平整、风机基础、风机与风场接地系统、风力发电机安装、箱式变基础、35kV箱式变电站安装等；工期总日历天数为174天（实际开工日期以业主要求发出的实际开工日期为准）；暂定合同价款为：人民币（大写）壹仟零伍拾肆万捌仟零伍拾肆元捌角三分（￥10548054.83元）。2016年10月6日，鸿森公司又将风电机组、箱变吊装及风电机组之间的电缆敷设转包给扬州天达公司，并签订《安徽望江香茗山风电场工程风电机组及箱变安装工程吊装服务合同》，约定扬州天达公司提供劳务的范围包括：风力发电机安装、35kV箱式变电站安装、配合主机厂家、设备厂家接入系统的调试等工作；合理的施工期间，暂定150日历天（开工时间以大型设备进场后开始吊装第一台的时间为准、完工时间以最后一台风机具备调试条件为完工时间）；本合同价款采用单价包干合同，每台风机包安装包干价贰拾叁万，24台风机共计人民币伍佰伍拾贰万元整；工程完工并经验收移交后一个月内，结算到合同款的95%，留取5%的款项作为本工程质量保证金，合同质保期为竣工移交日后的6个月，到期后一周内无息支付；鸿森公司未按本合同约定履行付款义务的，根据迟延履行的金额及时间，每次按本合同总价款的15%向扬州天达公司支付违约金，并承担由此造成的全部损失；扬州天达公司违反合同，擅自停工或退场的，应支付本合同价款15%或已完成合同价款30%（以较高者为准）的违约金，在接到复工或进场通知后两个工作日内未复工或进场的，应赔偿由此造成的所有损失。合同签订后，扬州天达公司于2016年10月28日开工，2017年9月25日完工。施工期间，由于被告未做好机位选址、基础工程施工、设备供应不足、村民阻工等问题，导致工期延误，致使扬州天达公司存在大量停工、窝工损失。2017年6月19日，扬州天达公司与鸿森公司达成共识，签订《补充协议》，内容如下：截止2017年5月17日扬州天达公司已完成19台风电机组安装任务，并经验收合格，完成的工程款总价为肆佰叁拾柒万元整（23万/台×19台=437万元）；截止2017年5月18日，鸿森公司付款贰佰肆拾叁万元，尚欠壹佰玖拾肆万元整；截止2017年6月19日扬州天达公司所完成的工程量余款捌拾柒万肆仟元整（即保证金437万元×20%=87.4万元）于2018年6月19日前付清；工期延误与扬州天达公司无关，扬州天达公司亦不承担工期延后的任何损失和影响；鸿森公司承诺给扬州天达公司的误工损失单，将于2017年6月21日签给扬州天达公司，误工损失费于2017年12月30日前全额付给扬州天达公司，扬州天达公司不承担复工后所造成的一切经济责任后果。2017年6月23日，扬州天达公司与鸿森公司、葛洲坝电力公司、国都皖能望江公司召开望江香茗山风电项目吊装复工协调会，会议就工程吊装复工、资金支付等事宜达成共识，形成会议纪要如下：施工班组及时将工程款支付给吊装单位；已完成验收19台风机及支付工程款及20%工程尾款按合同条款支付；未完成吊装风机工程款待完成后按前述付款方式执行；施工单位负责监督检查落实施工班组及时支付吊装单位工程款；建设单位负责落实资金支付到施工单位，并监督协调落实施工单位及时支付到施工班组。扬州天达公司与鸿森公司之间合同价款为552万元，已支付4864600元，尚欠工程款678000元。庭审中由于对窝工损失具体金额无法达成一致意见，扬州天达公司申请对国电安徽望江县香茗山风电吊装项目涉案工程机械台班费及窝工费进行造价鉴定。2019年5月7日，安庆誉诚工程造价咨询有限公司接受望江县人民法院的委托，于2019年8月15日作出誉诚鉴字（2019）101号鉴定意见书，鉴定意见为：1：皖能风电公司，葛洲坝公司，太湖鸿森公司及扬州天达公司共同签字认可的工程量工程机械台班费及窝工费造价为：3358880.00元。2：根据停工的实际情况必然产生扬州天达公司的管理人员工资及相关水电及房租，按照一般市场价格费用为：68640.00元（此项费用是鉴定人根据市场价确定的，建议由当事人协商或由法院裁定）。3：对工程联系单申报的工程量与批复的不一致部分工程量工程机械台班费及窝工费造价为：821635.00元（皖能风电公司，葛洲坝公司及太湖鸿森公司均未确认工程量）。4：FJ-00-ZZ-067单建设单位认为签字认可的是16.5天，而扬州天达公司在核对工程量时提出是165天，相差工程机械台班费及窝工费造价为：1660972.00元（皖能风电公司，葛洲坝公司及太湖鸿森公司均未确认工程量，此项费用由法院裁定）。关于FJ-00-ZZ-067号工作联系单，扬州天达公司在核对工程量时提出是165天，国电皖能望江公司认为签字认可的误工天数是16.5天，庭后扬州天达公司于2019年7月26日提交“笔迹鉴定申请书”，后又于2019年8月6日撤回笔迹鉴定申请。由于案涉工程工期的延误和村民阻工不让扬州天达公司设备撤场等原因，导致扬州天达公司无法按期到达另一工程场地（仪征风电工程），故其于2017年9月1日与江苏荣力旺吊装工程有限公司签订《650T履带吊租赁合同》一份，于2017年9月2日与南京信运通物流有限公司签订《中联650T履带式起重机运输合同》一份，花去租赁及运输费726333元。

一审法院认为，根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，涉案工程总承包人为葛洲坝电力公司，葛洲坝电力公司将该工程肢解后以分包的名义转包给鸿森公司，鸿森公司又将其中风电机组及箱变吊装及风电机组之间的电缆敷设工程转包给扬州天达公司，明显属于法律禁止的工程转包行为，扬州天达公司与鸿森公司由此签订的《安徽望江香茗山风电场工程风电机组及箱变安装工程吊装服务合同》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2017年9月25日竣工验收合格，依据合同约定双方均认可工程质量保修期为竣工验收移交后的6个月，到期后一周内无息支付，故鸿森公司应当支付全部剩余工程款。经核算，工程总价552万元，扣除已支付4842000元，鸿森公司还应支付扬州天达公司678000元。鸿森公司辩称已支付的113000元工程款在与扬州天达公司结算时未扣除，尚欠的工程款应为666700元，但未提供相应证据予以证明，且扬州天达公司亦不认可，故对其该辩解意见不予采纳；庭审中查明国电皖能望江公司已将工程款全部支付至葛洲坝电力公司，葛洲坝电力公司亦将工程款支付至鸿森公司，故扬州天达公司要求鸿森公司支付678000元工程款的诉讼请求符合法律规定应予支持，要求葛洲坝电力公司、国电皖能望江公司就该部分工程款承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。扬州天达公司还主张按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年6月20日起至实际付清之日止的利息，有事实和法律依据，对此予以支持。对于违约金，扬州天达公司主张依据双方签订的合同，按照合同总价款的15%支付，鸿森公司认为按此方式计算的违约金数额过高，应适当减少。违约金具有惩罚违约人和补偿无过错一方所受损失的效果，本案中，鸿森公司未支付工程款仅系678000元，若依据合同总价款552万元计算，违约金数额明显过高，远超过扬州天达公司的损失，故认可违约金按未付金额的15%计算，计101700元（678000元×15%），由鸿森公司承担。本案争议的部分主要在于窝工损失，经鉴定，共同签字认可的工程量工程机械台班费及窝工费造价为3358880.00元、根据停工情况必然产生的管理人员工资及相关水电房租，按照一般市场价格费用为68640.00元，该部分损失共计3427520.00元，鸿森公司作为合同的相对方理应支付；国电皖能望江公司、葛洲坝电力公司在案涉工程中，均对工程的非法转包存在过错，故扬州天达公司要求国电皖能望江公司、葛洲坝电力公司承担连带责任的诉求有事实和法律依据，应予支持。对未确认工程量程机械台班费及窝工费造价821635.00元，扬州天达公司要求支付该部分的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持；对FJ-00-ZZ-067号工作联系单，扬州天达公司主张误工天数为165天，被告认为是16.5天，庭审后扬州天达公司申请笔迹鉴定后又撤回，系其真实意思表示，至此其主张误工天数按165天计算无证据证明，应不予支持，故该误工天数应按16.5天计算，窝工费计167774.97元，但该费用已计算至双方确认部分工程量工程机械台班费及窝工费造价中，故不另行计算。因工期延误导致扬州天达公司无法按期到达另一施工场地施工，进而其与他人签订租赁合同和运输合同各一份，费用763333元，扬州天达公司主张该部分费用，一审法院认为该项损失与本案没有关联性，亦无法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、太湖县鸿森建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付扬州市天达通宝大件吊装有限公司工程款678000元及利息（自2018年6月20日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、太湖县鸿森建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付扬州市天达通宝大件吊装有限公司违约金101700元；三、太湖县鸿森建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付扬州市天达通宝大件吊装有限公司窝工费共计3427520元，中国葛洲坝集团电力有限责任公司、国电皖能望江风电有限公司对此款项承担连带责任；四、驳回扬州市天达通宝大件吊装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费73136元，减半收取36568，保全费5000元，共计41568元，由扬州市天达通宝大件吊装有限公司负担15000元，太湖县鸿森建设工程有限责任公司、中国葛洲坝集团电力有限责任公司、国电皖能望江风电有限公司共同负担26568元。

二审中，国电皖能望江公司提交了如下证据：《<关于妥善解决望江风电项目涉诉事宜的函、关于望江风电场项目相关事宜的函>的再次复函》，证明国电皖能望江公司与葛洲坝公司因窝工费结算问题结算完毕，葛洲坝电力公司承诺如因本案窝工费问题给国电皖能望江造成损失，葛洲坝电力公司愿意承担全部责任。葛洲坝电力公司质证称：无异议。鸿森公司质证称：该证据与鸿森公司没有关系。本院认证如下：依据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为葛洲坝电力公司、国电皖能望江公司应否为一审判决第三项确定的鸿森公司给付义务承担连带责任，国电皖能望江公司提交的证据系其与葛洲坝电力公司之间的内部协议，与本案争议焦点无关联性，本院不予认定。

二审查明：二审过程中，扬州天达公司向本院递交书面申请书表示放弃要求国电皖能望江公司、葛洲坝电力公司承担连带责任。本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，依据本案查明事实，葛洲坝电力公司将涉案工程肢解以后将其中部分工程以分包的名义转包给鸿森公司，该行为违反法律规定，一审法院对此认定正确。葛洲坝电力公司认为其系合法分包的上诉理由，与事实不符，不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。扬州天达公司放弃要求国电皖能望江公司、葛洲坝电力公司在本案中承担连带责任，此系扬州天达公司对其民事权利的正当处分，符合法律规定，本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初183号民事判决第一、二、四项，即“一、太湖县鸿森建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付扬州市天达通宝大件吊装有限公司工程款678000元及利息（自2018年6月20日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”、“太湖县鸿森建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付扬州市天达通宝大件吊装有限公司违约金101700元”、“驳回扬州市天达通宝大件吊装有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初183号民事判决第三项“太湖县鸿森建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付扬州市天达通宝大件吊装有限公司窝工费共计3427520元，中国葛洲坝集团电力有限责任公司、国电皖能望江风电有限公司对此款项承担连带责任”为“太湖县鸿森建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付扬州市天达通宝大件吊装有限公司窝工费共计3427520元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费73136元，减半收取36568，保全费5000元，共计41568元，由扬州市天达通宝大件吊装有限公司负担15000元，太湖县鸿森建设工程有限责任公司负担26568元；二审案件受理费34220元，由扬州市天达通宝大件吊装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　诸冬林

审判员　　左　红

审判员　　高　平

二〇一九年十二月二十日

法官助理赵红军

书记员吴杰

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。