吉安聚杰医药有限公司、江西森拓建设工程有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣08民终2206号

上诉人(原审被告）：吉安聚杰医药有限公司，住江西省吉安市井冈山经济技术开发区梨塘路，统一社会信用代码：91360805MA35GTHX1X。

法定代表人：仲鸿天，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱永祺，江西秉志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西森拓建设工程有限公司，住江西省吉安市青原区贸易广场青原苑****，统一社会信用代码：91360800309273453R

法定代表人：王晶先，系公司执行董事

委托诉讼代理人：康镇静，江西吉泰（吉安县）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘恋，江西吉泰（吉安县）律师事务所实习律师。

上诉人吉安聚杰医药有限公司（以下简称聚杰公司）因与被上诉人江西森拓建设工程有限公司（以下简称森拓公司）缔约过失责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聚杰公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回森拓公司起诉请求；2.一、二审诉讼费由森拓公司负担。事实和理由：一、聚杰公司于2019年5月13日以邀招的方式分别向5家单位发放了邀标函，就涉案工程进行招标，截止2019年5月28日聚杰公司陆续收到5家单位纸质投标书，并按照程序进行评定，因森拓公司在内的5家单位不符合作为涉案工程建设单位的要求，聚杰公司依据《中华人民共和国招标投标法》第四十二条第一款：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”，向森拓公司等5家单位告知未中标的结果，符合法律规定。二、聚杰公司向森拓公司等5家单位发出邀标函属于要约邀请，森拓公司投标才属于要约，聚杰公司向森拓公司发出要约邀请后并未进行磋商，更没有以邀请招标的形式与森拓公司恶意磋商。并且聚杰公司依法取得了建设用地规划许可证，案涉工程真实存在，聚杰公司向多家单位发出邀标函，可见聚杰公司招标的真实性及诚意。三、森拓公司向聚杰公司投标，其制作标书等费用系正常合理支出，并且，森拓公司提供的收据完全不足以证明其损失的真实性，收据的真实性本身存在疑问，况且森拓公司没有提供相应的转账凭证，收据中载明的收款方式为现金，如此大额且存在零头的一笔数目完全用现金支付与常理不符，森拓公司所谓的损失缺乏证据证明。四、聚杰公司与森拓公司间没有建立正式合同的信赖关系，不具备承担缔约过失责任的前提条件。

森拓公司辩称：一、聚杰公司存在假意订立合同、恶意进行磋商的行为，违反了诚实信用原则，聚杰公司应承担缔约过失责任，赔偿森拓公司损失。二、根据招投标法律规定，在未确定中标人，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。另招标是由参加投标的企业按照招标人所提出的条件，一次性递交成交的贸易方式，双方无需进行反复磋商，所以聚杰公司发出邀标即为要约，森拓公司投标及聚杰公司审查中标等行为即为双方进行合同缔约的过程。聚杰公司在双方缔约的过程中，采用邀请招标方式，但违反相关法律规定，未向三个以上具备承担招标项目的能力，资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书，未对发出通知函的投标单位进行资质审查，对此次招标并无诚信准备；除森拓公司之外投标的四家单位因未按约缴纳保证金，皆属于废标，聚杰公司仍对其进行了开标、评审，其行为表明非正常商业行为，现案涉招标项目并未重新进行招标，工程亦持续停建，聚杰公司的一系列行为表明其无订立合同的诚意，进行了虚假招标行为，存在恶意磋商的故意。三、依据聚杰公司发出的招标文件第三章评标办法明确说明：“投标保证金不按时递交的将作为废标”，除森拓公司外的其他四家公司均未按招标文件要求提交投标保证金，仅森拓公司符合审查条件，聚杰公司函告森拓公司未中标无合理理由。四、聚杰公司无招标的诚意，仍然向森拓公司发包前期工程、发送内部图纸、催交预算、进行邀标等行为，使森拓公司基于合理信赖，支出了投标文件制作费用、施工组织设计费用、工程量清单预算费用、图纸预算费用，合计115210.84元，森拓公司损失系聚杰公司恶意缔约导致，聚杰公司对森拓公司遭受的损失应予赔偿。

森拓公司向一审法院起诉请求：1、请求判令聚杰公司赔偿森拓公司招标费用等损失合计115210.84元；2、本案诉讼费由聚杰公司承担。

一审法院认定事实：聚杰公司因生产需要，欲在井开区建设冰片生产基地。2018年8月至2019年4月，聚杰公司将冰片生产基地的土建、建筑、电信、给排水施工等图纸陆续发给森拓公司，双方就工程承建事宜进行了初步磋商，聚杰公司要求森拓公司就工程建设做出预算。2019年5月13日，聚杰公司就冰片生产基地项目向昌建建设集团有限公司、吉安县第二建筑工程公司、浙江鸿翔建设集团股份有限公司、江西森拓建设工程有限公司、苏州华振建设有限公司五家单位发出了《建设工程招标文件》，该文件的内容包括：询价邀请函、投标人须知、评标办法、工程量清单、投标单位近年分包施工工程一览表、投入本项目管理人员简历表、保证金汇款地址、投标文件装订格式。其中评标办法载明“本次招标采用合理低价法”。森拓公司收到招标文件后，即按要求组织投标材料，积极应标，为此，森拓公司花费各项费用115210.84元。2019年5月23日，森拓公司向聚杰公司指定账户汇入投标保证金50万元。5月28日，森拓公司向聚杰公司递交了投标文件。5月31日，聚杰公司向森拓公司发出通知函，以综合评定不合适为由，通知森拓公司未中标。另查明，受邀标的五家单位，仅森拓公司向聚杰公司缴纳了投标保证金。聚杰公司均以综合评定不合适为由，分别通知五家应标单位未中标。招标文件所涉工程至今未开始动工建设，亦未重新招标。

一审法院认为，根据《合同法》第42条之规定，构成缔约过失责任的法定情形包括“(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。本案中，聚杰公司以发包人的身份，直接向森拓公司等五家单位发出《建设工程招标文件》，作出了明确的欲建设冰片生产基地项目的意思表示。森拓公司根据聚杰公司要求，制作投标文件，缴纳投标保证金。在其他四家单位未缴纳投标保证金、对招标文件实质性响应不足的情形下，聚杰公司未按约定采取合理低价法评标，亦未重新组织招标，仅以综合评定不合适为由，通知森拓公司未中标。由此可见，聚杰公司并没有招标的诚意，而以邀请招标的形式与森拓公司进行恶意磋商，有违诚实信用原则；同时，在其他四家建设单位未缴纳投标保证金的情况下，未及时通知森拓公司不必应标，存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实的情形。森拓公司据此要求聚杰公司赔偿其花费的投标费用，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决如下：聚杰公司于判决生效之日赔偿森拓公司损失115210.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2604元，减半收取1302元，由聚杰公司吉安聚杰医药有限公司承担。

二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。本案中，聚杰公司以招标人身份向森拓公司在内等五家单位发出了《建设工程招标文件》，却未按照《招投标法》要求积极组织招标、评标，导致案涉招标项目未最终签订施工合同，存在缔约过失责任。具体表现为：1.聚杰公司发出的《建设工程招标文件》第三章评标办法明确载明，投标保证金列为响应性评审条款，不按时递交将作为废标，在本案仅有森拓公司按照文件要求交纳保证金，有效投标人仅为森拓公司1家的情况下，聚杰公司应当按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十四条规定，不得开标，并重新组织招标。现聚杰公司违约、违法对其他四家公司开标，未说明具体理由的情况下通知森拓公司未中标，且至今未重新组织招标，有违诚实信用原则，也不符合招投标法规定；2.聚杰公司招标、开标程序不合法，应当赔偿森拓公司应标损失。《招投标法》第三十四条、第三十五条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。聚杰公司并未在其招标文件中具体载明开标时间和地点，也未邀请森拓公司等投标人参加开标、评标程序。在本案中，森拓公司积极开展招标前的准备工作，提前向森拓公司等潜在投标单位发送招标图纸文件，表现其欲通过邀标方式确定施工人的招标意图，但在森拓公司积极应标后，聚杰公司却未严格按照招投标法及招标文件要求，组织开标或重新招标，无招标诚意，有违诚实信用原则，应承担相应的缔约过失责任，赔偿森拓公司因应标产生的相关费用。因森拓公司就其损失仅向法院递交了造价咨询公司开具的增值税普通发票及《收款证明》，未有相关委托服务合同佐证，也未提供相应的转账发票，无法反映其真实的费用支出。鉴于森拓公司提交标书、支付保证金，产生实际损失，而双方之间属于竞争性投标方式协商订立合同，本院酌情认定森拓公司为订立合同产生的财产性损失6万元，对此，聚杰公司应予赔偿。

综上所述，聚杰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉安县人民法院（2019）赣0821民初1727号民事判决；

二、吉安聚杰医药有限公司于本判决生效之日赔偿江西森拓建设工程有限公司损失60000元；

三、驳回吉安聚杰医药有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1302元，二审案件受理费2604元，合计3906元，由吉安聚杰医药有限公司负担1953元，江西森拓建设工程有限公司负担1953元。

本判决为终审判决。

审判长　　张雪春

审判员　　李爱平

审判员　　张才长

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　谭　洋