某某市柳园新型建材有限责任公司、某某赢建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽13民终689号 上诉人（原审原告）：**市柳园新型建材有限责任公司，住所地源市万元店镇山头村，统一社会信用代码91211382318897735N。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁昌鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，1964年3月14日出生，汉族，住**市。 被上诉人（原审被告）：***赢建筑工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区香杨路77-411号，统一社会信用代码91210111313150990L。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁华禹律师事务所律师。‎委托诉讼代理人：***，辽宁泰庆律师事务所律师。‎被上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月29日出生，满族，农民，住河北省平泉市。‎被上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月2日出生，汉族，住河北省平泉市平泉镇药***7组277号。 上诉人**市柳园新型建材有限责任公司因与被上诉人***赢建筑工程有限公司、***、***买卖合同纠纷一案，不服**市人民法院（2022）辽1382民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，征求各方当事人同意后，对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。 **市柳园新型建材有限责任公司上诉请求：1、依法撤销**市人民法院（2022）辽1382民初2876号民事判决，依法改判或发回重审。2、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定的本案事实严重不清、证据严重不足、适用法律严重错误，应依法改判或发回重审。理由如下：一、原审法院没有判决被上诉人***赢建筑工程有限公司给付拖欠上诉人的混凝土货款367,582.50元及利息是严重错误的，原审法院认定，被告**公司将工程转包给了被上诉人***等人，不应承担付款责任证据不足，没有事实和法律依据，二审法院应予纠正。1、结合本案被告**公司与四监狱签订施工合同的事实，***签署两份合同的施工工程在**公司和监狱签订的建设工程施工范围之内的事实，合同约定不得转包的事实，**公司与四监狱结算的事实，**公司直接与上诉人结算的事实，**公司为***出具授权委托书的事实、**公司实际履行了合同付款义务的事实、两份合同的连续履行行为等案件事实，**公司接收发票并入账的事实，目前**公司称将工程分包给了***等人，鉴于被上诉人之间具有法律上的利害关系，明显存在被上诉人各方为了规避付货款义务相互串通的行为，在被上诉人***等人未出庭陈述和质证的情况下，原审法院采纳被上诉人**公司的辩解理是严重错误的，是不负责任的。2、本案中上诉人与被上诉人**公司代理人***签订了两份施工主体同一、施工地点同一、合同标的同一、合同甲方处***签署同一、合同内容及格式同一、履行方式同一，具有连续性，**公司对第一份合同已经履行了付款义务，而今却对同一工程的第二份合同拒绝履行付款责任是明显不能成立的。3、被上诉人***赢建筑工程有限公司通过招标方式承建了辽宁省**第四监狱监狱改造扩建项目(***签署两份合同的施工工程在**公司和监狱签订的建设工程施工范围之内)，专用条款47条约定按照实际发生的工程量结算，通用条款44条约定如转包、肢解分包发包方有权解除合同。发包方监狱的建设工程是国家规定必须招标的建设工程，施工单位需要有建设资质并不得转包，所以**公司不可能存在转包事实，发包方也不会允许，所以上诉人是与**公司形成的买卖合同关系、被上诉人***等人系**公司承建项目负责人，被上诉人***等人签署文件履行合同行为完全符合表见代理的特征，系履行职务行为，其法律后果依法应由**公司承担这一法律事实毋庸置疑。二、依据法律规定，退一万步讲，被上诉人**公司对诉争债务也应承担连带给付责任。退一步讲，即便真的存在转包分包行为，上诉人与发包方亦不知情，依据《民法典》、《中华人民共和国建筑法》第28条、《中华人民共和国招标投标法》第48条、《建设工程施工合同司法解释》第4条等有关法律及司法解释的规定，也属于被上诉人违法转包分包，也属于**公司出借资质的挂靠行为，由于被上诉人***等人无资质，被上诉人**公司仍应对诉争债务承担连带给付责任。三、原审法院遗漏了当事人，亦应依法改判或发回重审。原审法院认定案外人***与被上诉人***、***系共同承包人，原审法院在判决时遗漏了当事人***程序违法。 被上诉人***赢建筑工程有限公司辩称，***并非代理**公司与上诉人签订合同，被上诉人不知情，不应当承担付款责任。上诉人提供的授权书涉嫌伪造证据，请求法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。 被上诉人***辩称，一审程序违法，未通知本人径行开庭，还存在漏列当事人。涉案工程由本人和***、***三人承包，一审仅判决本人和***承担责任错误。本人与***赢建筑工程有限公司工程款未结算，仍然拖欠工程款及税费。本人在施工四监狱监舍楼改扩建工程期间从上诉人除采购了混凝土，均有授权，购买的混凝土也用到了工程上。 被上诉人***二审未作答辩。 **市柳园新型建材有限责任公司向一审法院起诉请求：判令三被告互负连带责任共同支付拖欠原告的混凝土货款367,582.50元及利息。 一审法院认定的事实：2020年5月15日被告**公司通过招投标中标了**第四监狱监舍楼改扩建工程项目，后将该工程转包给被告***、***及案外人***，并由三人合作组织实际施工。原告针对上述工程向被告方供应混凝土，2020年7月5日被告**公司出具法人授权委托书，授权被告***为其公司法人代理人，前去办理**第四监狱项目相关事宜，授权天数45天（天数有涂改，最后显示45天）。2020年7月12日，原告与被告**公司就辽宁省**市第四监狱改扩建工程（监舍楼）项目签订的《预拌混凝土购销合同》20200712号，供应总量约3000立方米，最后结算以实际发生量为准，现场签收人***。该合同由被告***签字，原告加盖公章确认。被告**公司实际用混凝土的数量为2760立方米，总计混凝土款为794,560元。该款已经实际支付给原告。2021年4月10日，原告与被告**公司就辽宁省**市第四监狱改扩建工程（监舍楼消防水池）项目签订《预拌混凝土购销合同》，由原告向被告供应预拌混凝土1000立方米（实际结算为准），现场签收人***。该合同亦由被告***签字，原告公司加盖公章确认。后原告依合同向被告方供货。被告***签订用货明细确认单及发票支付确认单，发票合计金额367,582.5元。被告**公司对该笔款项提出异议，不同意支付上述数额的货款。2022年1月8日，原告向被告**公司发送关于要求支付货款392,338.5元的函，被告***在函中手写注明：此砼款项，在工程竣工之后、结算后付清以上货款，***签字确认。2022年1月26日原告向被告**公司出具对账函，注明：截止2021年12月30日，**公司欠392338.50元。被告***在该对账函中签字。现原告因该货款未支付，将三被告诉至本院，并表示要求三被告支付的款项以被告***签订发票确认单367,582.5元为准。另查，被告**公司作为甲方与被告***、***、案外人***作为乙方签订了工程款结清协议书，其中约定：1、甲方于2020年09月30日至2021年06月11日先后已将上述工程款全部支付给乙方(上述款项甲方按照中标合同书的约定,如期给付乙方工程款)。3、乙方收到上述工程款后,如因乙方自身原因拖欠本项目人工费、材料费等一切费用均与甲方无关。5、本协议签订后,双方就此工程款项已全部结清,无其他任何争议。2022年1月26日，被告**公司作为甲方又与被告***、***、案外人***作为乙方签订了保证金结清协议，协议约定：一、辽宁省**第四监狱改建扩建工程已验收合格，发包人辽宁省第四监狱于2022年1月28日之前返还履约保证金110万元(大写壹佰壹拾万元整)。三、甲乙双方关于**第四监狱改扩建工程的工程款、履约保证金均已结清,无其他任何争议。如乙方在承包工程期间对外拖欠人工、材料费均与甲方无关,由乙方自行承担。五、本协议自签字**之日起生效,一式两份,双方各持一份,具有同等效力。 一审法院认为，原、被告于2020年7月12日签订的《预拌混凝土购销合同》双方均已履行完毕，本案争议焦点为双方于2021年4月10日由原告及被告***签订的《预拌混凝土购销合同》应由谁来支付合同货款的问题。关于原告要求被告***赢建筑工程有限公司支付货款的诉讼请求，经查，本案被告***、***均系被告**公司在案涉工程中的具体施工人，被告***在拥有被告**公司授权的情况下与原告签订了《预拌混凝土购销合同》，是双方真实意思表示，并按照该合同实际履行。2021年4月10日被告***在**公司的授权期已过的情况下，又与原告签订《预拌混凝土购销合同》，原告对此应具有合同签订的审慎义务。原告主张被告***的行为构成表见代理，所谓表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，原告未能提供充足证据证实被告***的代理行为具有上述特征，应自行承担于己不利的法律后果。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条之规定，原告在被告***代理权终止后实施的代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人（被告**公司）不发生效力。另，根据已有生效判决显示，被告***、***与案外人***共同承包建设**第四监狱监舍楼改扩建工程项目，被告**公司与三人就**第四监狱监舍楼工程已结清了工程款与保证金，并签订了工程款结清协议书和保证金结清协议，协议中对被告***、***及案外人***在承包施工期间对外拖欠人工费、材料费已作出由其三人自行承担的约定。综上，原告要求被告**公司支付货款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告***、***支付货款的诉讼请求，被告***在承建**第四监狱工程实际施工过程中，与原告签订书面的购销合同，双方形成了买卖合同关系。原告作为出卖人已履行了向被告***的施工工地供应混凝土的义务，被告***作为买受人在接收和使用了原告供应的混凝土后应当按照双方约定履行给付该货款的义务。结合被告***在原告要求被告**公司给付货款的函中的表述，即在工程竣工、结算后付清货款的相关内容，及被告***在对账单中对数额的确定内容，被告***、***作为货物的实际使用人，在涉案工程已经结算的情况下，负有给付原告货367,582.5元的义务。经生效判决显示被告***、***与案外人***系共同承包建设关系，被告***、***在承担给付责任后，如与案外人***因此发生纠纷，可另行提起诉讼。关于原告要求支付货款利息的诉请，无事实与法律依据，本院依法不予支持。诉讼期间，被告***、***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩及陈述的权利，由此产生的于己不利的法律后果应由其自行承担，本院可以依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十一条、第五百零九条、第五百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，原审法院判决：一、被告***、***于本判决生效后二十日内给付所欠原告**市柳园新型建材有限责任公司货款367,582.50元。二、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3,407元，原告已预交，由被告***、***负担，于本判决生效之日起七日内向**市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告预交的3,407元,予以退还。 本案在二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实和一审查明的事实一致。 本院认为，本案当事人双方争议的焦点是被上诉人***2021年4月10日与上诉人**市柳园新型建材有限责任公司签订《预拌混凝土购销合同》的民事法律行为是否构成表见代理。表见代理是指代理人虽无代理权，但相对人客观上有充分理由相信行为具有代理权而与其从事民事法律行为，表见代理实际上是无权代理，法律承认表见代理对被代理人发生效力，是为了保护善意相对人的利益和交易安全。因此表现代理的成立要求相对人必须是善意且无过失的。所谓善意，是指相对人不知或不应知道行为人实际上无权代理，所谓无过失，是指相对人的不知不是因为其大意造成的，没有主观上的过失。案涉争议合同系上诉人与被上诉人***签订的第二份合同，在签订第一份合同时，被上诉人***为证明其有代理权，出具了授权委托书，而在签订争议的第二份合同时，上诉人并未审查被上诉人是否持有授权委托书，存有主观上的过失，一审法院认定不构成表现代理并无不当。其次，上诉人提出被上诉人***、***系借用被上诉人**公司资质承担工程，被上诉人**公司应对被上诉人***、***的债务承担连带清偿责任，属于混淆了工程转包和挂靠的关系，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和订立合同时一般就已经参与，甚至就是直接以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。上诉人并未举证证明被上诉人***、***在招投标阶段和订立合同时就与发包人进行了磋商，故对上诉人就被上诉人***、***借用被上诉人**公司资质，上诉人**公司应对案涉债务承担连带清偿责任的上诉请求，本院无法支持。关于上诉人提出的原审遗漏当事人,属于程序违法的上诉理由，本院经审查认为,即便案外人***与被上诉人***、***合伙承包工程属实，作为合伙人的***也并非是必须共同参加诉讼的当事人。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条的规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任”。《中华人民共和国民法典》第九百七十三条规定，“合伙人对合伙债务承担连带责任，清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”按照上述法律规定，每一合伙人都有义务对外支付全部合伙债务，因此上诉人单独起诉被上诉人***和***并不违反法律规定。 综上所述，上诉人**市柳园新型建材有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,814元，由上诉人**市柳园新型建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　*** 二〇二三年四月七日 书 记 员　　毕　雪 法官助理　　（代）