某某、兖矿东华建设有限公司与某某、兖矿东华（湖南）文化旅游投资有限公司二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）湘09民终1637号 上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月27日出生，汉族，住益阳市赫山区沧水铺镇灵宝山村砂磄湾村民组4号。 委托诉讼代理人：***，湖南义剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省济宁市邹城市东滩路519号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月24日出生，汉族，住益阳市赫山区朝阳办事处大海塘村第六组。 原审被告：兖矿东华（湖南）文化旅游投资有限公司，住所地益阳东部新区两型社会管委会。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***、上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华建设公司）因与被上诉人***及原审被告兖矿东华（湖南）文化旅游投资有限公司（以下简称东华投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2023）湘0903民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判一审判决第一项，东华建设公司向***支付工程款1333007.07元，逾期利息495989.71元（暂计算至2023年2月1日，逾期利息从2015年4月1日起按年利率4.75%计算至实际清偿之日止）。事实和理由：一、一审判决工程款下浮4%错误，***未参与鉴定，不同意工程款下浮4%，双方未达成下浮的约定，本案应以中标合同《湖南省建设工程施工合同》为依据。二、一审判决利息起算时间错误，***将本案土方工程交付给东华建设公司的时间是2015年3月28日，对于逾期付款利息应从2015年4月1日起算至实际履行之日。 东华建设公司辩称，其答辩意见与东华建设公司的上诉意见一致。 ***未到庭，未予答辩。 东华投资公司辩称，***的请求没有事实和法律依据，下浮4%是正确的，东华投资公司对一审判决的利息无异议。 东华建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判东华建设公司不承担责任或将本案发回重审；2.诉讼费用由***、***承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。***未在涉案工程中进行施工作业，不是实际施工人，与东华建设公司不存在建设工程施工合同关系。1、根据***的自认，***实际是从取土地购买土方并运输至现场，在施工现场没有进行挖掘，也没有进行土方回填作业，而是由***进行了回填作业。***未进行土方回填施工，仅是购买土方并进行运输，没有进行土方回填施工，所以其不是涉案工程的实际施工人，而仅为涉案工程土方回填的土方供应商，即向涉案五标段提供土方的出售人。根据法律规定，***仅是买卖合同关系中的一方当事人，而不可能是涉案工程的实际施工人；2、一审认定东华建设公司与***存在违法分包关系无证据支持。***没有提交任何书面证据证明其与东华建设公司之间存在直接的法律关系，《会议纪要》明确东华建设公司与***不存在直接结算的约定义务，湖南广源工程咨询有限公司（以下简称广源公司）的鉴定是对五标段的实际施工工程进行造价鉴定，鉴定机构没有权利认定施工各方的法律关系，鉴定报告显示土方回填施工的实际施工人是***，不是***，***没有证据证明其向东华建设公司提供了土方并进行回填施工；3、一审对***与本案当事人之间的合同关系没有进行认定，应属未查明的案件事实；4、虽东华建设公司及东华投资公司认可广源公司的鉴定报告，但对***是否为该项目的唯一土方供应商均不知情，***没有提供任何证据证明其购买土方的实际数量、是否租用了挖掘机、实际运输至何地，一审直接认定***存在购买土方、挖掘、运输的事实没有证据支持。二、一审适用法律错误，应予纠正。1、一审认定本案为建设工程施工合同没有法律依据。广源公司出具的《情况说明》，仅能反映***为实际施工人，但无法显示与***有关，不能以此认定***参与了涉案工程五标段的实际施工，更无法依据该报告推定***与东华建设公司存在违法分包法律关系；2、在不考虑涉案法律关系是否为买卖合同关系的前提下，一审认定***为实际施工人没有法律依据。***没有提交任何证据证明其实际完成了涉案项目五标段的土地回填施工，相反根据其自认事实，***对涉案工程施工现场没有进行任何施工工作，不能认定为实际施工人。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。 ***辩称：一、一审认定案由正确。1、本案是建设工程施工合同纠纷。本案所涉土方回填工程属建设工程的土建工程，涉案室内土方回填工程是由***负责买土、挖土、装车、运输到现场，***负责回填、整平、压实。即本案所涉室内土方回填工程存在两个实际施工人，***以自己的资金、设备、技术、劳动按照要求完成了涉案土方回填工程的前半部分工作，本案属于建设工程施工合同纠纷；2、本案无论属买卖合同关系，还是建设工程施工合同纠纷，对东华建设公司的利益均不造成影响。东华投资公司在《会议纪要》中已经认可了***和***系五标的土方施工方，一审判决发包方东华投资公司在未付款范围内承担责任，东华投资公司对此未上诉，表明东华投资公司对一审认定本案属于施工合同并无异议，并愿意在未付款范围内向***承担责任，一审判决并未损害东华建设公司的利益。对于结算价款的依据问题，无论属于哪种合同关系，总承包人东华建设公司都应当支付五标段回填土方工程的价款，包括人工费、机械费、材料费、管理费、规费、利润、税金等。如果只向***支付材料费，其他费用支付给***，明显损害***的利益，而使***不当得利。***没有上诉，表明其认可本案属于建设工程施工合同，对于人工费、材料费、机械费、规费等判决给***没有异议。二、一审认定***为实际施工人正确。1、***与东华投资公司、***之间不存在合同关系，也不存在劳动、劳务关系。本案室内回填工程存在两个实际施工人，即***与***，***负责该工程内容的前期工作，***负责后期工作。根据《会议纪要》，***系五标段室内土方回填买土、挖土、装车、运输到现场的实际施工人，东华投资公司在***施工完成后，与***核实工程量时予以了确认。2、***与东华建设公司系违法分包关系。根据东华建设公司在另案中提交的付款证据，东华建设公司向***支付了五标临时道路的工程款，并且注明施工队伍为“五标临时道路、土方***”，能够证明东华建设公司早在2016年前就认可***的实际施工人身份，双方形成建设工程施工合同关系。三、***的主张并未损害任何一方权利，仅依法要求履行义务。虽***不同意广源公司作出的鉴定意见，但***与***系两个独立的实际施工人，***的主张并不影响***的权利。综上，一审判决正确，请求二审驳回东华建设公司的上诉请求，维持原判。 东华投资公司辩称，支持东华建设公司的上诉请求。 ***未到庭，未予答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判令东华建设公司、东华投资公司、***支付土方工程款1333007.07元，逾期利息495989.71元（暂计算至2023年2月1日，逾期利息从***交付工程2015年4月1日起算，按年利率4.75%计算至实际清偿之日止）；2、判令由东华建设公司、东华投资公司、***承担本案的全部诉讼费、保全费和鉴定费用。 一审法院认定事实：2014年4月2日，东华投资公司与东华建设公司签订了《湖南省建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为江南古城明清（一期）项目工程；工程地点为湖南省益阳市临沧水铺镇319国道交高新大道；工程内容为建筑面积105000平方米，钢筋混凝土框架结构，共约300栋，土建、装饰、安装工程施工总承包，具体详见施工图纸和工程量清单；合同工期、开工日期以发包人批准的开工报告为准，合同工期总日历天数420天；合同价款为158064326.14元（以最终审定的结算值为准）。 益阳市住房和城乡建设局于2014年9月12日、12月18日、2015年4月23日就江南古城明清工程项目发放了《建筑工程施工许可证》，建设单位为东华投资公司，施工单位为东华建设公司，建设工程名称为：江南古城明清一期（57栋），江南古城明清一期B-S6号、13号、13-1号栋，江南古城明清二期第一批次共45栋。其中江南古城明清一期（57栋）、江南古城明清一期B-S6号、13号、13-1号栋的监理单位为湖南华楚工程建设咨询监理有限公司。 东华建设公司承包江南古城的建设项目后，将工程一期分为五个标段，该项目第五标段共有七栋房屋，编号分别为B-S5、B-S6、B-S8、B-S9、B-S10、B-S11、B-S12栋。该标段土建承建人为自然人***，该标段房屋的室内回填土方工程未在***的承包范围内，该部分施工任务由益阳市沧水铺镇当地村民***和***组织完成施工任务。其中第五标段B-S5、B-S6、B-S8栋的室内回填的土方由案外人***施工完成，B-S9、B-S10、B-S11、B-S12的室内回填的土方由***施工完成。 ***所完成的工程情况，有下列《现场签证单》载明，具体有：1.2014年8月30日，兖矿东华建设有限公司益阳分公司对五标段江南古城明清一期工程五标段B-S8#基础土方开挖、回填制作《现场签证单》，签证内容①基础土方开挖2.0米以下均为流沙、淤泥土质，其中流沙、淤泥占总工程量的70%，均采用挖机挖土装车，12T自卸汽车外运5KM，总工程量4754.42m3（见测量图纸）；②基础施工完后，回填土方外借粘土，挖机挖三类土装车，12T自卸汽车运5KM，回填夯实，其工程量为开挖土方减去基础工程中的砼工程量、柱、梁、独立基础、砖砌体及沙石垫层体积（按图纸计算）。2.2015年3月28日，施工单位兖矿东华建设有限公司益阳分公司对江南古城明清一期工程五标段B-S5#基础土方开挖、回填制作《现场签证单》，B-S5#基础土方开挖，回填签证内容①基础土方开挖2.5米以下均为流沙、淤泥土质，其中流沙、淤泥占总工程量的70%，均采用挖机挖土装车，12T自卸汽车外运5KM，总工程量31079.39m3（见测量图纸）；②基础施7工完后，回填土方外借粘土，挖机挖三类土装车，12T自卸汽车运5KM，回填夯实，其工程量为开挖土方减去基础工程中的砼工程量、柱、梁、独立基础、砖砌体及沙石垫层体积（按图纸计算）。3.2015年3月28日还制作了B-S6#基础土方开挖、回填的《现场签证单》，内容为：①基础土方开挖2.5米以下均为流沙、淤泥土质，其中流沙、淤泥占总工程量的70%，均采用挖机挖土装车，12T自卸汽车外运5KM，总工程量43952.61m3（见测量图纸）；②基础施工完后，回填土方外借粘土，挖机挖三类土装车，12T自卸汽车运5KM，回填夯实，其工程量为开挖土方减去基础工程中的砼工程量、柱、梁、独立基础、砖砌体及沙石垫层体积（按图纸计算）。上述三份现场签证单有东华建设公司项目经理的签字和项目部的盖章，监理公司的盖章和监理工程师的签字，还有东华投资公司现场工程师、工程部、总工程师的签字。 因东华投资公司的原因，江南古城明清项目停建，东华建设公司撤离了施工现场，***一直未能结算到工程款。2019年10月9日，东华投资公司以建设方名义组织五标段实际施工方***和土方施工方***、***召开了五标段主体工程土方回填部分结算事宜的协调会，并形成了《会议纪要》，《会议纪要》的内容：1、五标主体结算由五标施工方（***）与建设方办理结算，主体结算已包含土方回填工程；2、五标段主体工程土方回填部分的结算由五标施工方（***）根据土方施工方（***、***）实际施工范围及内容，直接同土方施工方（***、***）办理结算；3、五标段主体工程土方回填部分的结算，土方施工方（***、***）不与建设方直接对接。 2020年2月15日，东华投资公司、东华建设公司、***共同委托湖南广源工程咨询有限公司（以下简称广源公司）对江南古城项目五标段主体工程及零星工程进行造价鉴定。2020年12月13日，广源公司出具《江南古城项目五标段主体工程及零星工程造价补充鉴定意见书》[编号：广源鉴字（2020）10-1号]，江南古城项目五标段主体工程及零星工程造价为60430049.70元。该鉴定意见书第三点鉴定意见第3小点鉴定计算④签证单鉴定原则如下：A.事实认定及工程量计算确定：030#-043#等14份签证为B-S5/S6/S8/S9/S10/S11/S12基础土方大开挖、回填土及砂砾换填，工程量依据江南古城项目五标段工程签证专题会议（纪要专题2017年第24号）、江南古城项目工程施工问题清理协调会（纪要专题2018年第10号）、2019年06月28日关于五标段结算资料处理情况说明的意见进行计算，砂卵石换填按签证量的50%，挖淤泥、流沙的工程量等于砂卵石换填量，其余大开挖土方全部外弃，再借三类土回填，运距均为5km；其他签证依据原始及补充签证意见及签证工程量按实计算。该鉴定意见中《工程预（结）算表》显示：①JNGC-01Q-5B-QZ030、031(B-S5)项基价合计1923157.52元，人工合计413067.33元，包含：1、液压反铲挖掘机挖淤泥流砂自卸汽车运、运距在1KM内～5（弃土），2、反铲挖掘机挖土、自卸汽车运土斗容量1m3运距1km以内一二类～5（弃土），3、砂石天然级配垫层～换：砂卵石（换填），4、反铲挖掘机挖土、自卸汽车运土斗容量1m3运距1km以内三类～5（外借土），5、土方买价，6、填土碾压内燃压路机6-8t内，7、回填土夯填。其中***完成的施工内容为第4项和第5项，工程价款为543398.53元（基价378953.59元+人工7331.94元+基价157113元）。②JNGC-01Q-5B-QZ032、033(B-S6)项基价合计2418174.28元，人工合计522390.79元，包含：8、液压反铲挖掘机挖淤泥流砂自卸汽车运、运距在1KM内～5（弃土），9、反铲挖掘机挖土、自卸汽车运土斗容量1m3运距1km以内一二类～5（弃土），10、砂石天然级配垫层～换：砂卵石（换填），11、反铲挖掘机挖土、自卸汽车运土斗容量1m3运距1km以内三类～5（外借土），12、土方买价，13、填土碾压内燃压路机6-8t内，14、回填土夯填。其中***完成的工程内容为第11项和第12项，工程价款为520270.55元（基价362824.67元+人工7019.88元+基价150426元）。③JNGC-01Q-5B-QZ034、035(B-S8)项基价合计333278.96元，人工合计79403.01元，包含：15、液压反铲挖掘机挖淤泥流砂自卸汽车运、运距在1KM内～5（弃土），16、反铲挖掘机挖土、自卸汽车运土斗容量1m3运距1km以内一二类～5（弃土），17、砂石天然级配垫层～换：砂卵石（换填），18、反铲挖掘机挖土、自卸汽车运土斗容量1m3运距1km以内三类～5（外借土），19、土方买价，20、填土碾压内燃压路机6-8t内，21、回填土夯填。其中***完成的工程内容为第18项和第19项，工程价款为84045.14元（基价58611.14元+人工1134元+基价24300元）。该三栋***所完成回填土方工程施工的“直接费”和“人工费”合计为1147714元（取整数）。广源公司把该数据作为了江南古城工程项目第五标段结算工程总价款的组成部分。 2023年3月31日，广源公司对上述鉴定意见中B-S5、S6、S8栋关于室内土方回填中土方的挖掘装卸和运费、土方的买价及相应管理费、利润、规费、税金等内容工程造价的鉴定意见出具了《情况说明》。该说明载明：***所完成的案涉土方回填工程总造价以上述“直接费”和“人工费”1147714元为基数，确定案涉室内回填土方工程造价为1283526.57元，该造价意见按照鉴定意见书的计价原则提取，即参照2016年07月07日预算采购部会议纪要、2016年11月28日江南古城中间划线结算报审会议纪要、总承包合同及补充协议的约定，有实体工程量的采用定额计价模式，定额采用2006年湖南省各专业工程消耗量标准，无实体工程量的计日工按200元／工日，机械台班按市场价，规费、税前建安总价下浮4%。庭审中，各方均表示对广源公司的鉴定数据无异议，但***认为工程管理费、规费等应归其所有。 诉讼中，东华建设公司主张已向***支付了第五标段工程款50040421.38元，东华投资公司未提交证据证明已付工程款的具体数额。 诉讼中，东华建设公司认为***应向其支付所得工程款项2%的管理费，***认为案涉工程的计价不应下浮4%。 一审法院认为，引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行之前的法律、司法解释的规定。 本案的争议问题：一、各方当事人之间法律关系的确认及其法律效力的认定。二、各被告对***主张的工程款是否承担责任。三、***所涉土方工程造价的认定。四、***主张逾期付款利息应否支持。现分别评析如下： 一、关于各方当事人之间法律关系的确认及其法律效力的认定。东华投资公司为了建设江南古城项目，与东华建设公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，该工程在建设施工过程中取得了《建筑工程施工许可证》，因此，《湖南省建设工程施工合同》合法有效，东华投资公司为江南古城工程项目的发包方，东华建设公司为江南古城工程项目的承包方，双方均应按照合同约定履行各自的义务。庭审查明，***未与东华投资公司、建设公司签订书面合同，但是三方共同委托广源公司对第五标段进行了造价鉴定，另根据东华建设公司提供的费用明细，第五标段的工程款均由东华建设公司支付，即东华投资公司将工程款项支付给东华建设公司后，再由东华建设公司支付给***，故***为江南古城工程项目第五标段的实际施工人，相对***而言，东华建设公司为发包方。***与东华建设公司所形成的建设工程施工合同关系，因***系自然人，其不具备承建建设工程的主体资质，明显违反建筑法的相关规定，应认定为无效的合同关系。 根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百六十九条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。对于合同性质的认定应根据当事人约定的合同内容予以确定，建设工程合同和买卖合同都是《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同，区别明显。本案***未提供与东华建设公司、东华投资公司、***之间的书面合同，但对于***是案涉土方工程施工方的事实，东华投资公司、***在《会议纪要》中均予以认可。根据广源公司出具的《情况说明》以及当庭询问鉴定人，***所完成案涉土方工程的买土、挖土、装载、运输属于工程造价鉴定的范围，该部分工程款包含在了东华建设公司、东华投资公司、***共同委托的广源公司出具的工程造价鉴定意见范围内，故本案不是买卖合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。已查明，***是案涉室内回填土方的买土、挖掘、装载和运输的实际施工人，其不管是和东华建设公司、东华投资公司、***的任何一方所形成的关于回填土方工程的建筑施工合同关系，亦因***是自然人，同样违反了建筑法的相关规定，所形成的合同关系亦为无效。 二、各被告对***主张的工程款是否承担责任 （一）被告兖矿东华投资公司对***主张的工程款是否承担责任 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东华投资公司作为江南古城明清一期工程的总发包方，东华建设公司作为承包方、违法分包人，***作为实际施工人，东华投资公司与***没有直接的合同关系，依据最高人民法院的该项规定，东华投资公司在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。但对于案涉土方工程款，应在东华建设公司、东华投资公司、***以后结算江南古城工程项目第五标段的工程款时予以扣除，不应将该部分工程款项计付给***。根据***和东华投资公司所签《会议纪要》的内容，东华投资公司、***都明确了***为土方施工方，且***为案涉工程室内回填土方的买土、挖掘、装载和运输进行了实际施工、管理，故对于***主张其为案涉工程室内回填土方买土、挖掘、装载和运输的实际施工人，前述已予以认可。因东华建设公司与东华投资公司签订《湖南省建设工程施工合同》后，其没有与***签订书面合同，没有与***签订书面合同，***也没有与***签订书面合同，无书证直接证实东华建设公司分包给***的施工内容包含了***施工的部分，但根据东华投资公司、东华建设公司《现场签证单》载明案涉土方工程系五标的施工的内容以及《会议纪要》关于将案涉土方工程的结算纳入第五标段的整体结算，可认定案涉土方工程包含在兖矿东华建设公司总承包的工程范围内，未包含在***的施工范围内。 本案***施工的内容实际是履行东华建设公司与东华投资公司签订的《湖南省建设工程施工合同》所约定的部分义务，也即为第五标段范围内的部分施工内容，结合东华建设公司以施工单位名义制作了案涉工程的现场签证单，可以认定东华建设公司接受***所完成工程的同时也接受了***所完成的土方工程。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在庭审中，东华建设公司主张应该扣除2%的管理费，也能够推定东华建设公司参与了案涉工程的现场管理，东华建设公司关于其不是案涉五标段工程的发包方、对于***所诉事实不知情的抗辩意见，与查明的事实不符，不予支持，故应认定***与东华建设公司之间存在事实上的案涉土方工程的建设工程施工合同关系。 （二）东华建设公司对***主张的工程款是否承担责任 东华建设公司将案涉工程分包给没有施工资质的***，该行为属于违法分包。案涉工程室内回填土方买土、挖掘、装载和运输均由***进行的施工，根据东华建设公司制作的包含案涉土方工程的《现场签证单》，证明东华建设公司已经接受***的施工内容，***与东华建设公司双方虽没有签订书面的建设工程施工合同，但已形成了事实上的合同关系，***与***系并列的实际施工人。东华建设公司作为案涉土方工程的接收单位，应当向***支付案涉土方工程价款。东华建设公司关于有关工程款已经支付完毕的答辩意见，因东华建设公司、东华投资公司、***共同委托广源公司对江南古城项目五标段主体工程及零星工程（包含本案涉工程）鉴定造价为6000余万元，东华建设公司主张已向***支付了第五标段工程款5000余万元，即使按照现有鉴定意见，东华建设公司仍欠***江南古城第五标段工程款1000余万元，故对于东华建设公司的上述辩称意见，不予采纳。综上，东华建设公司关于不应对***担责的抗辩意见，无证据证实，且理由不成立，不予支持。 （三）***对***主张的工程款是否承担责任 《会议纪要》约定五标主体结算由五标施工方（***）与建设方办理结算，主体结算已包含土方回填工程，五标段主体工程土方回填部分的结算由五标施工方（***）根据土方施工方（***、***）实际施工范围及内容，直接同土方施工方（***、***）办理结算。据此《会议纪要》，虽然可以认定***同意***施工的案涉土方工程纳入第五标段主体工程一并与建设方结算，但不能认定***作出了向***承担案涉土方工程款的付款义务的意思表示，***亦主张不应由其向***支付案涉土方工程款，且东华建设公司并未向***支付案涉土方工程的工程款，如认定由***垫付***案涉土方工程款，缺乏事实和法律依据。***所完成的案涉土方工程虽系江南古城明清工程项目第五标段的工程范围，但无证据证实***与***存在关于案涉土方工程的承发包关系，且***所完成的施工内容与***所施工的内容没有重叠，***与***均系实际施工人，故***要求***承担付款责任的诉讼请求于法无据，不予支持。 三、关于***所涉土方工程造价的认定。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中***施工部分虽未经竣工验收，但东华建设公司制作了现场签证单，并由东华投资公司和监理单位签字、盖章，能够确认***于2015年3月28日将案涉工程交付给东华建设公司，***提供的室内回填土方已经物化为建筑物的一部分，且直至本案辩论终结前，东华投资公司、东华建设公司并未对案涉工程质量提出异议，应该认定***完成的案涉工程符合质量要求。因***提供的回填土方已经被物化为建筑物的一部分不能予以返还，对于不能返还的土方***要求依据鉴定意见支付工程款的请求符合法律规定，予以支持。根据广源公司出具的《江南古城项目五标段主体工程及零星工程造价补充鉴定意见书》[编号：广源鉴字（2020）10-1号]，江南古城项目五标段主体工程及零星工程造价为60430049.70元，虽然***认为鉴定结论造价数额太低，不同意按照该鉴定意见结算第五标段的工程款，但其只能就其所完成的工程主张权利，其主张不影响本案所涉工程价款的认定。本案***要求依据广源公司的鉴定意见计算工程款的主张，因东华建设公司、东华投资公司、***对广源公司鉴定意见中关于***所完成B-S5、S6、S8栋的土方工程的数量均没有异议，本案应以广源公司的鉴定意见作为依据，酌定***所完成工程的工程价款。 《江南古城项目五标段主体工程及零星工程造价补充鉴定意见书》是东华建设公司、东华投资公司、***共同委托广源公司作出的鉴定意见，该鉴定意见书的鉴定内容包括了案涉工程。在本案庭审中，关于案涉工程量所涉工程价款的问题，东华建设公司、东华投资公司、***均同意由广源公司在《江南古城项目五标段主体工程及零星工程造价补充鉴定意见书》的基础上作出情况说明，故关于***所完成案涉工程的造价，应以广源公司的鉴定及其《情况说明》为依据进行计价。***认为《情况说明》中B-S5、S6、S8栋室内土方回填工程款中相应的管理费、利润、规费、税金等应该计付给***，以及鉴定未包含土方回填、碾压费用的问题。建设工程价款主要包括直接费、间接费、税费、利润四大部分组成。案涉室内回填土方的买、挖、装、运均是由***单独完成，前述已认定***与***均系江南古城项目第五标段的实际施工人，故对于***主张该部分费用应该计付给***的意见，理由不成立，不予支持。关于工程价款下浮4%的问题，广源公司作出的鉴定意见是参照2016年07月07日预算采购部会议纪要、2016年11月28日江南古城中间划线结算报审会议纪要、总承包合同及补充协议的约定，有实体工程量的采用定额计价模式，定额采用2006年湖南省各专业工程消耗量标准，无实体工程量的计日工按200元／工日，机械台班按市场价，规费、税前建安总价下浮4%，***虽然没有明确表示认可这些文件关于结算的规定，但综合考虑各方均认可广源公司鉴定意见的全部数据和鉴定意见的完整性及本案其他情况，一审法院认为对案涉工程款下浮4%并无不当，对于***主张案涉工程款不下浮的请求，本院不予以支持。故***完成的江南古城五标段B-S5、S6、S8栋室内回填土方的工程价款，广源公司确定的1283526.57元，具有合法性、权威性，予以确认。 关于东华建设公司认为***工程款应该扣除2%管理费的问题。因***没有与东华建设公司签订书面合同，东华建设公司也没有提供证据证明双方协商收取管理费和管理费收取标准的证据，一审法院要求东华建设公司在庭后核实情况并作出回复，但东华建设公司并未就扣除管理费的核实情况提交书面意见，故对于东华建设公司认为应该扣除管理费的问题，在本案中不予审理。 四、***主张逾期付款利息应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日......。本案中各方当事人就建设工程款没有约定给付时间，基于***所完成的案涉工程在第五标段范围之内的特殊情况，***客观上不能向被告方提交竣工结算文件，但***所完成的案涉工程却已实际交付，东华建设公司应自接收案涉工程之日起应向***支付工程款，但未及时履行付款义务，故其应承担逾期付款的利息损失。经查，2019年10月9日***与东华投资公司、***就案涉工程结算事宜协商后形成了结算方法的《会议纪要》，在不能查明***交付案涉工程具体时间的情况下，推定《会议纪要》形成前案涉工程已交付，***所主张的案涉工程款逾期支付的利息，可自《会议纪要》形成时间的第二天即2019年10月10日开始计算。***关于案涉工程款逾期付款利息自现场签证之日开始计算的主张，证据不充分，理由不充足，不予支持。关于逾期付款利率标准计算标准问题，根据《最高人民法院法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二十六条“没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“…违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”的规定，综合考虑本案全案案情，***主张的逾期付款利息，应按起诉时同行业拆借利率计算，即按照2023年2月同行业拆借利率3.65%计算逾期付款利息。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第一百三十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东华建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1283526.57元及逾期付款利息（计算至2023年2月1日止为155121.32元，之后利息按年利率3.65%计算至工程款实际付清之日止）;二、东华投资公司在判决生效之日起十日内对上述第（一）项款项在应付而未付的工程款范围内向***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费21270元，减半收取10635元，由东华建设公司、东华投资公司共同负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：《江南古城项目五标段主体工程及零星工程造价补充鉴定意见书》系东华建设公司、东华投资公司及***三方共同委托作出的鉴定，东华建设公司对该鉴定意见不持异议。一审中鉴定机构出具《情况说明》，明确鉴定意见将涉案工程回填土方的买土、挖土、装载及运输工程量纳入了工程造价鉴定的范围，该部分工程量包含在鉴定意见内，东华建设公司一审庭审中对该部分工程量所采用的鉴定数据表示无异议。涉案回填土方的买土、挖土、装载、运输作为总工程量的一部分，包含在东华建设公司总承包的工程范围内，对于该部分工程量产生的工程款纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷并无不当，东华建设公司提出一审对本案案由认定错误的上诉主张，本院不予支持。 2019年10月9日，东华投资公司、***、***等形成五标段主体工程土方回填事宜的《会议纪要》，与会各方均认可***为单独的土方施工方，纪要内容表明***的工程量与***的工程量并不重叠，仅在工程款结算的方式上采取***为主结算的方式。东华建设公司的《现场签证单》及鉴定报告表明***完成的买土、挖土、装载、运输等施工东华建设公司已接受，且已纳入了工程鉴定。一审庭审中，***表示，如果土方的买价和挖、装、运费由东华建设公司支付后，***同意结算时扣除，且一审判决后，***未提起上诉，视为对一审判决的认可。***完成的工程量是东华建设公司总工程量的一部分，且与***的施工不重叠，一审对东华建设公司与***之间形成事实上的建设工程施工合同关系的认定并无不当，因***为自然人，该合同关系亦无效，东华建设公司提出其与***不存在施工合同关系，不存在违法分包关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。 涉案工程土方回填***于起诉状中陈述系由***作业，但***完成的回填土方的买土、挖掘装卸和运输已纳入总工程量进行了鉴定，依据鉴定机构的《情况说明》，该部分工程造价为1283526.57元，***作为该部分工程的实际施工人有权主张工程款，一审判定东华建设公司承担工程款支付责任，东华投资公司在未付款范围内承担责任正确，东华建设公司提出***不是实际施工人，无权主张工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于4%的下浮，虽***未明确表示认可，但其依据鉴定机构出具的鉴定结论来主张权利，应视为其认可鉴定结论，且根据案涉项目其他诉讼案件情况，工程款亦存在下浮，故对***提出不应下浮的请求，本院不予支持。另外，虽***的土方工程在《会议纪要》前已交付，但不能明确具体的时间，各方也未结算，2019年10月9日，***与***、东华投资公司达成会议纪要，一审从第二天开始计算利息并无不当。 综上，东华建设公司、***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24905元，由兖矿东华建设有限公司负担17750元，***负担7155元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十日 法官助理*** 书记员***