云南贵龙劳务有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终1495号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南贵龙劳务有限公司，住所地云南省昆明市五华区

法定代表人：王万凤。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年6月26日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：严朝，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南通耀建设工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区

法定代表人：张敏，总经理。

委托诉讼代理人：夏小淞，女，1984年1月30日出生，汉族，身份证住址云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县，特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵玉华，云南会凌律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南贵龙劳务有限公司（以下简称贵龙劳务公司）、***因与被上诉人云南通耀建设工程有限公司（以下简称通耀建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2020）云2822民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日开庭进行了审理。上诉人贵龙劳务公司、***的共同委托诉讼代理严朝及上诉人***、被上诉人通耀建设公司的委托诉讼代理人夏小淞、赵玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵龙劳务公司、***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人通耀建设公司对二上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人贵龙劳务公司的反诉请求；2.一、二审的诉讼费由被上诉人通耀建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定贵龙劳务公司实际完成的工程量为562450元错误，理由如下：1.一审法院认定贵龙劳务公司实际完成的工程量为562450元的证据系被上诉人在一审庭审中提交的A3-4组证据《工程进度款支付申请单》《已完成工程量计算清单》《工程进度款支付单》；以上证据在一审中二上诉人均不认可其真实性，且该证据显示伍良相的签字各不相同，在无法确认伍良相的签字是否真实前提下，一审法院采信该组证据没有法律依据；2.以上证据并没有全部、如实反映二上诉人所完成的实际工程量，562450元仅系部分工程；二上诉人曾经向通耀建设公司报送相应的工程量，其报送的工程量远大于562450元；3.在一审中通耀建设公司提交的《勐海县中医医院模板拆除协议》已经推翻一审法院予以认定工程量的证据即《工程进度款支付申请单》《已完成工程量计算清单》《工程款进度款支付单》所载明的工程量2770平方米。按照《勐海县中医院模板拆除协议》的约定，拆模单价为15元每平方米，暂估面积6500平方米，后经结算拆模所实际发生的费用为111099元，则拆模面枳为7406.60平方米。既然拆模面积为7400多平方米，为何一审法院认定工程量为567850元的施工面积仅为2770平方米，如果仅仅施工2770平方米又为何能拆除7400多平方米。二者前后矛盾，一审判决最终认定工程劳务费远小于民工工资，与逻辑相违背严重不符合客观实际；4.被上诉人在一审民事起诉状中已经自认“2019年9月12日向被告公司发函要求清算、退场”以及一审庭审确认“2019年9月11日、9月20日，通耀建设公司通过邮件及登报的形式向贵龙劳务公司告知解除合同，配合通耀建设公司就分包项目总产值进行清算”“贵龙劳务公司确实向通耀建设公司提出过要求核算、清点现场材料的意思表示，但通耀建设公司未同意贵龙劳务公司进场清点”充分说明涉案的工程量是未经结算确认且造成没有结算确认的原因在于被上诉人，一审法院在工程量没有核算的前提事实相互矛盾；5.一审法院认为“从客观角度来看，施工方上报的每月完成的工程量是为了尽可能多的得到工程进度款，基本不会出现施工方应报不报已完工程量的情况”，推定二上诉人完成的工程量为562450元没有依据，与认定双方认可尚未结算的客观事实完全不符；6.一审法院推论认定二上诉人完成的工程量为562450元，存在逻辑饽论。涉案工程为劳务分包，从客观实际和工程角度讲，被上诉人分包给贵龙劳务公司的工程所应得的劳务费应当大于民工工资。民工工资均是在通耀建设公司、贵龙劳务公司及有关部门介入的前提下审核发放的，充分说明其客观真实存在。一审法院认定民工工资合计为1296974元，所完成的工程量仅为562450元，劳务费用仅占民工工资的比例为43%，与客观实际和建筑行业惯例严重不符；7.被上诉人一审提交《解除劳务分包合同及清场通知书》《EMS送达回执》《云南经济日报公告》均载明“贵龙劳务公司在本函之日起3日内到施工现场配合通耀建设公司就分包项目总产值进行双方清算，否则视为贵龙劳务公司同意通耀建设公司委托第三方鉴定机构进行鉴定，并认可鉴定结果”，后来涉案工程通耀建设公司没有委托第三方机构鉴定，同时有证据证实通耀建设公司又不同意贵龙劳务公司现场核算，造成涉案工程没有结算的原因和责任完全在于通耀建设公司；其无法确认工程量的责任及法律后果理应由通耀建设公司承担；8.一审认定贵龙劳务公司所完成工程量562450元的证据从形式上形成于2019年8月21日、22日，通耀建设公司、贵龙劳务公司认可工程没有进行实际计算的证据形成于2019年9月11日，从时间先后顺序和逻辑上讲，后面所形成的证据已经在根本上和原则上推翻或变更之前所形成的证据。一审法院不采信后面形成的证据反而采信已经被双方推翻或变更的之前的证据，与逻辑不符；9.一审法院在举证责任的分配上适用法律错误，通过一审法院庭审确认涉案工程双方都认可最终没有进行结算，同时造成未结算的原因和责任在于通耀建设公司，根据“谁主张，谁举证”的原则，通耀建设公司未能提供证据予以证实涉案工程已经结算包括双方自行结算、委托第三方鉴定，通耀建设公司应当承担举证不能的不利法律后果；而不是由一审法院自行采信一个被双方都否认的证据来认定涉案工程的工程量；10.一审法院在工程量的认定方面所采信的证据前后矛盾且与客观逻辑不符，同时又采用间接推理的方式认定案件事实（工程量），在举证责任分配上违反法律规定。

二、一审法院认定应当由贵龙劳务公司承担款项金额为1296974.66元错误，理由如下：1.1296974.66元款项中无争议贵龙劳务公司认可款项仅为951985.66元，同时无争议的款项系通耀建设公司及贵龙劳务公司相关工作人员共同签字发放，名为代付实为共同确认，其余款项均不予以认可；2.“垫支的材料款71121.00元”不予认可，该笔款项系通耀建设公司向贵龙劳务公司支付的材料款，由贵龙劳务公司代替通耀建设公司进行购买材料，而并非涉案工程的劳务费。有转款凭证记载款项用途“材料款”，同时依据双方的合同约定涉案工程并无预付款或材料款。一审法院认定为“垫支”没有任何依据；3.“伍良相借支的工程款4万元”不予认可，该笔款项系伍良相个人向通耀建设公司私人借款4万元，用于伍良相个人其他项目；同时贵龙劳务公司从未授权和同意伍良相可以对外借款且愿意用贵龙劳务公司的应收劳务费用进行抵扣，伍良相的行为属于无权处分且事后未得到贵龙劳务公司的追认，因此该笔款项应当由伍良相个人承担，与贵龙劳务公司无关。一审法院认定为“借支的工程款4万元”没有事实和法律依据；4.“伍良相借支的5.1万元项目人工工资”不予认可，一审的提交的证据均为案外人王正贤与伍良相之间的微信和银行转账记录且欠款条上的所记载的均为债权人王正贤、债务人伍良相，均系案外人的个人行为，贵龙劳务公司又未授权和同意伍良相对外向王正贤借款且事后未得到贵龙劳务公司的追认，因此该笔款项应当由伍良相个人承担，与贵龙劳务公司无关。一审法院认定为“借支的5.1万元项目人工工资”没有事实和法律依据；5.“向木工班组肖勇强支付的6.56万元工资”不予认可，被上诉人提交《勐海县中医医院门诊综合楼建设项目工程工资发放花名册》（2019年10月30日至日），其签字仅为肖勇强，金额共计6.56万元，所产生的民工工资系2019年10月30日之后，在2019年8月28日全面停工，之后通耀建设公司拒绝贵龙劳务公司进场核量和清点材料，两个月之后施工工程施工所产生的民工工资又怎么变成贵龙劳务公司应承担的款项。一审法院已经认定其结算单上仅有通耀建设公司人员签字，没有贵龙劳务公司人员签字，贵龙劳务公司对其真实性都不予认可，同时又没有授权委托支付，不能认定为贵龙劳务公司应当承担的款项。6.“经伍良相签字确认的钢筋工工资117268元”不予认可，以上费用未经过贵龙劳务公司的认可和授权，贵龙劳务公司不予认可，同时集中统一经伍良相、***的委托支付工资发生在2019年8月29日至9月6日，2019年9月2日所发生的这笔款项117268元刚好在这期间，没有***代表公司签字确认，与客观事实不符，说明这笔款项的虚假性，且与贵龙劳务公司无关。

三、一审法院认定造成通耀建设公司的实际损失298299.04元、违约金89489.71元错误，理由如下：1.认定“塔吊租赁费51195.16元”属于造成通耀建设公司的损失错误。该笔费用是否属于停工期间所产生的费用没有证据予以证实且塔吊租赁是整个项目施工所需的机械设备不应当计入贵龙劳务公司，同时塔吊租赁与涉案的劳务分属于不同的工种且不属于贵龙劳务公司施工范畴，与贵龙劳务公司无关；2.认定“脚手架周转材料租赁费120243.61元”属于造成通耀建设公司的损失是错误的。《物资租赁合同》签订时间为2019年5月24日，说明该物资租赁在涉案项目施工过程中就一直存在并非停工后新产生的物资租赁。其中一笔款项51847.90元系2019年7月31日至2019年8月23日的租金，而一审法院认定的停工时间从2019年8月28日开始，该笔费用产生于停工之前，依法不应当认定为停工损失。同理其中一笔7199.70元、53997.75元属于停工之前所产生的费用，不应当由贵龙劳务公司承担。3.认定“场地清理费9725.00元”属于造成通耀建设公司的损失是错误的，没有证据证实该费用已经实际产生且是为了贵龙劳务公司清理场地；4.认定“拆模费111099元”属于造成通耀建设公司的损失是错误的。拆模部分的工程属于贵龙劳务公司承包范围，但是一审又未将拆模部分的全部工程量计入贵龙劳务公司，因此不能认定拆模费为其损失。即使按照一审法院认定模板工程量为2770平方米，而拆模费按照通耀建设公司提交的证据显示15元每平方米计算，应发生的拆模费为41550元，而多出的69549元不应当由贵龙劳务公司承担，且与本案无关；5.认定“违约金89489.71”元错误，贵龙劳务公司没有违约，同时通耀建设公司在一审并没有明确提出主张违约金的具体数额，且所主张1192030.89元均为损失。一审法院在通耀建设公司并没有提出违约金的明确诉讼请求的情况下，判决贵龙劳务公司承担89489.71的违约金，违反“不告不理”的原则。

四、一审法院认定通耀建设公司不存在违约行为，贵龙劳务公司存在违约行为错误，理由如下：1.一审法院认定贵龙劳务公司的行为致使合同目的不能实现，“工程停工的原因为农民工讨要工资、上访、闹事”，因此贵龙劳务公司应当承担违约责任，其逻辑错误。从表面上看停工的原因是因为贵龙劳务公司未支付农民工工资，而实质的原因是通耀建设公司从工程开工之日至停工未向贵龙劳务公司支付过任何劳务费用，通耀建设公司违反合同约定未履行支付义务，才导致工程停工；2.农民工工资的支付义务本身就在工程总承包单位而并非分包单位，通耀建设公司作为涉案工程的总承包单位依法应当保障农民工工资的支付。姑且不谈劳务费用，从工程开工到停工前后长达5、6个月，通耀建设公司未支付任何一分钱的农民工工资，通耀建设公司的行为已经违反法律规定和合同约定，当然构成违约；3.即使按照一审法院认定“2019年8月21日，报送的工程量562450元，按70%计算通耀建设公司应付393715元进度款”，但截至工程停工之日，通耀建设公司也未向贵龙劳务公司支付任何款项，依据合同约定通耀建设公司的行为构成违约；4.工程停工后，通耀建设公司拒绝与贵龙劳务公司进行工程量核算、拒绝进入现场清点材料，其行为本身也构成违约；同时因其通耀建设公司自身过错原因，导致停工时间进一步延长，加剧了损失的进一步扩大。5.通耀建设公司存在以上违反合同约定和法定义务的行为，一审法院认定通耀建设公司不存在违约行为错误。

五、一审法院认定***承担456685.86元款项的连带保证支付责任错误，理由如下：1.一审法院已经认定“***于2017年12月29日至2019年8月15日担任贵龙劳务公司法定代表人”，但是委托支付行为发生的时间为“2019年8月29日至9月6日”，***在委托付款书上签字的时候其本身也不是法定代表人，但一审法院认定其行为代表公司，而同时又认为其签字时不是法定代表人系个人行为应当承担担保责任，二者前后矛盾。2.代支付工资委托书签订时间为2019年9月6日，一审法院认定工程量形成时间为2019年8月21日，通耀建设公司的起诉时间为2020年5月20日，按照法律规定早已超过法定六个月的担保期限，担保责任自然免除；3.贵龙劳务公司认为其担保的主债权本身就不真实，贵龙劳务公司不应当返还通耀建设公司相应款项，担保责任故此不成立。

六、一审法院认定通耀建设公司赔偿贵龙劳务公司损失143502.6元错误，理由如下：1.通耀建设公司存在违约行为，依法应当按照合同约定总价款的30%向贵龙劳务公司支付违约金；2.一审法院认定现场遗留材料价值239171元，是由于通耀建设公司的原因导致贵龙劳务公司无法获取，理应承担全部赔偿责任，一审法院按照60%计算赔偿价值于理于法无据；3.贵龙劳务公司的损失还包括预期可获得的工程利润，现通耀建设公司单方解除合同、强行清场使得贵龙劳务公司无法继续施工，其应当获得的工程利润丧失殆尽。

七、一审法院存在认定事实错误以及遗漏认定相关事实的情形，具体如下：1.一审认定“2019年6月21日，伍良相向通耀建设公司借款4万元”错误，应当是“…向通耀建设公司私人借款4万元”，同时遗漏认定“伍良相近来手头不便，资金无法支付景洪市救灾物资储备库建设项目农民工工资”;2.一审认定“…，其中欠条上载明用于项目施工和工人工资”，遗漏认定“欠款条同时载明债权人王正贤、债务方经办人伍良相，伍良相向王正贤借款，由此二人签字确认的金额仅为10000元，其中一张欠款条载明债权人王正贤，债务经办人曹美勇，欠款金额1000元，剩余40000元仅有转账凭证，没有欠款条”；3.一审认定“因监理公司对工程质量监督巡查、抽查…”，整段内容无任何证据证实，属于事实认定错误；4.一审认定“2019年8月21日，贵龙劳务公司向通耀建设公司提交了…已完成的工程量为567850元”属于事实认定错误，贵龙劳务公司从未提交过工程进度款申请单，且伍良相的签字各不相同，公章系伪造；同时实际工程量远大于567850元；5.一审认定“通耀建设公司通过邮件及登报的形式向贵龙劳务公司告知解除合同…”，遗漏认定“否则视为贵龙劳务公司同意通耀建设公司委托第三方鉴定机构进行鉴定，并认可鉴定结果，截止起诉之时通耀建设公司未委托第三方鉴定”;6.一审认定“2019年9月7日双方通话协商入场清理材料事宜未果”属于事实认定错误，应当是“2019年9月7日双方通话协商，最终通耀建设公司拒绝贵龙劳务公司进场清理材料、核算工程量”。7.一审认定“工程停工期间为2019年8月28日至2019年10月31日”，属于事实认定错误，是否停工至10月31日没有证据证实，所有工人早就离场，系通耀建设公司单方故意夸大停工时间。综上，恳请依法查清事实、正确适用法律，撤销一审判决予以改判作出公正合理合法裁判。

二审诉讼过程中，二上诉人补充事实及理由如下：一审法院在程序上存在两个错误。1.一审法院认定的结算单，二上诉人当庭对伍良相的签字已经予以否认，一审法院没有释明是否申请鉴定；2.一审中被上诉人并没有提出违约金的明确诉求，但一审判决了违约金，二上诉人认为没有提出的诉讼请求，应该依照不告不理的原则。

通耀建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回二上诉人的上诉请求。一审判决虽未全部支持通耀建设公司的诉讼请求，但是被上诉人基于化解纠纷的良好愿望没有提起上诉，服从一审判决，请求维持原判。针对二上诉人补充的事实与理由，被上诉人认为伍良相作为本案项目工程乙方的指定项目负责人，其签字是代表其公司的效力，伍良相代表其公司，其公司也盖章，且结算书是伍良相亲自交来，不需要进行鉴定，一审时二上诉人也没有提出需要鉴定，故不存在需要鉴定的情形。违约金损失，一审法院结合违约金和损失的金额来进行判决，不涉及不告不理的情况，也不存在程序违法。对于二上诉人提出已完成工程量562450元的认定问题。本案工程量是由贵龙劳务公司上报，2019年8月22日双方签字认可，根据其上报以及双方签字认可的金额来进行确认，应当予以认定。一审判决确认损失为298299.04元，支持违约金不超过该损失的30%符合法律规定，应当予以维持。如果不是基于贵龙劳务公司的违约本案就不会发生，贵龙劳务公司中途停止施工，把工程完全抛在一边，任由其劳务工人不停地闹，是存在违约的。对于被上诉人付过的162122元，二上诉人主张被上诉人没有支付过任何款项，结合一审证据可进行核实，被上诉人所付的款项都有证据予以证实。对于***应承担456685.686元的担保责任。承担责任的主体是***本人，代付工资委托书中表示本人承担连带保证责任，其应对自己的签字负责，一审判决正确。根据双方的合同约定，被上诉人对贵龙劳务公司的材料没有保管义务，相反约定了二上诉人自己对于其辅材的保管义务，在双方协议中已约定明确。2019年9月11日，被上诉人向二上诉人发出了要求清场通知之后，不仅采用EMS的方式，9月17日被上诉人法定代表人张敏等人亲自到其公司找***，跟***协商要求进行解决，但目前为止二上诉人都置之不理。对于停工期间，被上诉人是基于二上诉人的违约，私自撤场，导致农民工闹事，没有办法复工。二上诉人对停工时间到10月31日有异议，根据一审复工专题会议，表明业主方勐海县中医院2019年10月14日召开，要求被上诉人复工，可以证实这一天之前都是处于停工状态。由于贵龙劳务公司私自撤场导致模板部分没有完成，被上诉人的复工工作没有办法进行。因为要拆除这些模板，被上诉人才好复工，而证据显示模板工人最长的工作时间为十天，刚好到10月31日岩广的拆模工作完成，被上诉人才可以复工，因此能证实被上诉人的复工时间是10月31日。

通耀建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除贵龙劳务公司与通耀建设公司于2019年6月1日签订的《勐海县中医院门诊综合楼建设项目钢筋、模板及外架安拆劳务分包工程施工协议书》；2.请求判决贵龙劳务公司向通耀建设公司返还超付劳务工程款899479.66元（其中：代付农民工工资1134853.66元，预支款162121元，扣除贵龙劳务公司已完工计量劳务款397495元）及该款自2019年9月20日至款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息；3.判决贵龙劳务公司向通耀建设公司支付违约金、损失1192030.89元；4.请求判决***对上述诉讼请求2中456685.86元及利息承担连带清偿责任；5.诉讼费由贵龙劳务公司、***共同承担。

贵龙劳务公司向一审法院反诉请求：1.请求判令解除贵龙劳务公司与通耀建设公司于2019年4月18日签订的《勐海县中医院门诊综合楼建设项目钢筋、模板及外架安拆劳务分包工程施工协议书》；2.依法判令通耀建设公司向贵龙劳务公司支付违约金120万元；3.诉讼费由通耀建设公司承担。

一审法院认定事实：2018年9月7日，通耀建设公司中标勐海县中医医院门诊综合楼建设项目，中标价为69051385.17元。2018年9月20日，勐海县中医院与通耀建设公司签订了施工合同，约定由通耀建设公司承建勐海县中医医院门诊综合楼建设项目，工程承包范围为设计图中包含的建筑安装、装饰工程（二次装修除外），还约定了相关的权利义务等内容。通耀建设公司与贵龙劳务公司签订《勐海县中医医院门诊综合楼建设项目钢筋、模板及外架安拆劳务分包工程施工协议书》（以下简称施工协议书），约定贵龙劳务公司承包勐海县中医医院门诊综合楼建设项目，施工协议书对承包范围、内容、单价、工期、工程款支付及双方的权利义务等内容进行了约定。施工协议书第十条载明伍良相是乙方常驻现场代表，职务是项目负责人。王正贤是甲方常驻代表，职务是项目经理。通耀建设公司提交的施工协议书签订时间是2019年6月1日，贵龙劳务公司提交的施工协议书签订的时间是2019年4月18日。2019年6月21日，伍良相向通耀建设公司借款4万元，并向通耀建设公司承诺所借款项从勐海县中医医院门诊综合楼建设项目钢筋、模板班组进度款内分三次扣回。该4万元也确实通过双方约定的方式转移到了罗建的银行卡中。2019年6月3日，通耀建设公司通过富滇银行向贵龙劳务公司转账71121元材料款。2019年8月6日至2019年8月24日期间，王正贤向伍良相共转账5.1万元，其中欠款条上载明用于项目施工和工人工资。因监理公司对工程质量监督巡查、抽查，发现存在质量问题，于是2019年6月20日至2019年8月10日期间，通耀建设公司向贵龙劳务公司发了8份整改通知，贵龙劳务公司于2019年8月13日出具了整改方案，载明对C区地下室墙柱K轴交12轴YBZ-8柱筋的位移现象进行整改。2019年8月21日，贵龙劳务公司向通耀建设公司提交了工程进度款支付申请单，载明申请的70%进度款为397495元，而贵龙劳务公司于2019年8月22日列明的清单载明已完工的工程量为567850元。2019年8月29日、9月8日，因未支付农民工工资问题双方产生纠纷并报警。期间，勐海县人力资源和社会保障局向贵龙劳务公司出具了拒不支付劳动报酬限期整改指令书。2019年8月29日至2019年9月6日，经伍良相、***委托，通耀建设公司代贵龙劳务公司支付工人工资共计951985.66元，***自愿对其456685.86元承担连带保证责任。2019年9月2日，经伍良相签字确认通耀建设公司代发钢筋工工资117268元。2019年9月11日及9月20日，通耀建设公司通过邮件及登报的形式向贵龙劳务公司告知解除合同，并向贵龙劳务公司限定在3日内自行清理场地上的材料以及3日内到施工现场配合通耀建设公司就分包项目总产值进行清算。2019年9月24日及10月14日，发包方、施工方等各方组织召开会议，会议签到表上载明谢富军系通耀建设公司代表，会议明确涉案项目于2019年8月28日起全面停工。2019年9月1日、4日，双方在勐海县住建局商谈农民工工资支付事宜。2019年9月7日双方通话协商入场清理材料事宜未果，2019年9月17日双方对后续事宜进行协商。2019年11月11日，通耀建设公司工程项目部向木工班组肖勇强转账支付了6.56万元工资，其结算清单上仅有通耀建设公司人员的签字，没有贵龙劳务公司人员签字。工程停工期间2019年8月28日至2019年10月31日，通耀建设公司向云南凸力达机械设备租赁有限公司租赁吊塔及电梯产生了租赁费51195.16、向景洪市洪红建筑工程设备租赁部租赁的脚手架配件产生租赁费120243.61元。2019年12月23日，通耀建设公司向岩广支付了拆除模板的费用31099元，向贵州凯展装饰工程公司支付的承包工程款内包含了8万元地下室模板拆除费用和清理产地费9725元。另查明，***于2017年12月29日至2019年8月15日担任贵龙劳务公司法定代表人，现是贵龙劳务公司股东，亦一直在公司上班。工程停工后，贵龙劳务公司提供的辅材遗留在工地现场。现后承包方已进场施工，双方均认可无法对贵龙劳务公司实际工程量进行鉴定亦均不申请鉴定。

一审法院认为，关于违约及解除施工协议书的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”的规定及施工协议书中：“9.工程款支付：……。3.工程款项支付：本工程无预付款，进度款按月实际完成工程量的70%支付，……。4.乙方每月25日前，汇总当月完成的工程量报表，经甲方设和后按当月实际完成量的70%于次月10日前付款。”的约定，工程双方约定无预付款，根据查明的事实，通耀建设公司于2019年6月3日向贵龙劳务公司垫支了材料款71121元、2019年6月21日向伍良相借支了工程款4万元和5.1万元项目人工工资，伍良相作为贵龙劳务公司指定的项目负责人，其行为代表公司，即使借支的4万元未实际用于本案工程，通耀建设公司至少已垫资71121元材料款和5.1万元项目人工工资。贵龙劳务公司于2019年8月21日向通耀建设公司上报了工程进度款支付申请单，根据施工协议书约定应由通耀建设公司审核后于次月10日支付，而在此期间2019年8月24日开始，农民工因讨要工资在工地多次闹事，在贵龙劳务公司未报量的情况下通耀建设公司没有支付工程进度款的义务，且通耀建设公司还预支、垫付了部分费用，在2019年8月29日时贵龙劳务公司的项目负责人伍良相及***即委托通耀建设公司代支付农民工工资，通耀建设公司代付农民工工资的行为视为已按照约定的期限履行了工程进度款支付义务，所以贵龙劳务公司以此主张通耀建设公司违约的理由不成立。对贵龙劳务公司主张的通耀建设公司更改设计、未按时提供主材的问题，因双方之间没有书面的涉及变更及材料交接手续，所以从证据无法证实存在以上情况。从双方提交的会议记录、视频资料等证据能够认定工程于2019年8月28日全面停工，在通耀建设公司已支付工程进度款的情况下发生的工程停工，属于贵龙劳务公司违反协议约定停工，致使双方的合同目的不能实现，对双方主张的解除施工协议书一审法院予以支持。关于通耀建设公司主张返还超付工程款、利息及要求***承担连带保证责任的问题。一审法院认为，首先，贵龙劳务公司于2019年8月21日向通耀建设公司上报的工程进度款支付申请单载明的工程量为567850元，扣除的30%工程量是按照协议约定的70%申报进度款，现协议解除进行结算，工程量无需扣除30%，依据伍良相确认的392095元+扣除的30%170355元=562450元，系贵龙劳务公司上报的完成的工程量；其次，贵龙劳务公司申报已完工程量后工程全面停工，从客观角度来看，施工方上报每月完工工程量是为了尽可能多的得到工程进度款，基本不会出现施工方应报不报已完工程量的情况，现涉案工程的客观状况已无法进行工程量鉴定，而贵龙劳务公司上报工程量后即停工，原则上没有再施工则不会再有增加的工程量，所以贵龙劳务公司已完工的实际工程量为562450元。结合贵龙劳务公司提交的录音，反应出贵龙劳务公司确实向通耀建设公司提出过要求核算、清点现场材料的意思表示，但通耀建设公司未同意贵龙劳务公司进场清点，最终贵龙劳务公司未能进场清点遗留的辅材，通耀建设公司亦存在一定过错；再次，对伍良相借支的4万元，虽然未直接用于涉案工程，但双方约定从中医院的工程款中扣除，伍良相的行为代表贵龙劳务公司，在结算时应予以认定为通耀建设公司垫付的款项；对通耀建设公司垫付的肖勇强班组的6.56万元工资，从通耀建设公司提交的工资发放花名册上（证据清单一51页）载明肖勇强确是木工班组工人，贵龙劳务公司对该证据的真实性予以认可，能证实肖勇强所提供劳务的真实性，虽然肖勇强班组的工人工资未经伍良相确认，但结合证据能确认肖勇强班组在工程中提供劳务具有高度可能性，该6.56万元认定为通耀建设公司代支付的工人工资；最后，***在代付工资委托书上签字表示自愿为456685.86元承担连带保证责任，但双方未对保证范围、保证期间进行约定，主合同亦未对工程停工的工程款支付期限进行约定，现通耀建设公司主张***承担保证责任未超过法律规定的六个月的保证期间，***在待支付工资委托书中承诺愿意承担连带保证责任并未体现代表公司，且其作出承诺时已不再是贵龙劳务公司法定代表人，其个人应承担连带保证责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”、第二十一条第二款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”、第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，现双方施工协议书已解除，通耀建设公司也已经使用了涉案工程，现已明确了贵龙劳务公司已完工的工程量为562450元，通耀建设公司已支付的款项为：代付的工人工资951985.66元+垫支的材料款71121元+伍良相借支的工程款4万元+伍良相借支的5.1万元项目人工工资+向木工班组肖勇强支付的6.56万元工资+经伍良相签字确认的钢筋工工资117268元=1296974.66元，扣除贵龙劳务公司已完工的工程量562450元后，贵龙劳务公司应向通耀建设公司返还734524.66元，***对其中的456685.86元承担连带保证责任。关于通耀建设公司主张的违约金及损失的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定及施工协议书第九条、第十条第6项、第十一条违约责任的约定，工程停工的原因为农民工讨要薪资、上访、闹事，协议的解除亦是因为贵龙劳务公司的违约行为导致合同目的不能实现，贵龙劳务公司应承担违约责任，根据双方约定违约方应向守约方支付合同总价款30%的违约金，而通耀建设公司已主张其实际损失，根据法律规定，违约金超过造成损失的百分之三十即约定过高，通耀建设公司主张的损失：吊塔租赁费51195.16元、脚手架周转材料租赁费120243.61元、场地清理费9725元本院予以支持；拆模费依据施工协议书第三条承包内容约定包含了模板的拆除，对通耀建设公司主张的拆模费111099元一审法院予以支持；对通耀建设公司主张的差旅费，依据施工协议书第第十条施工保证措施第中第11条第5项的约定，一审法院酌情予以支持有发票及合理的费用6036.27元（即通耀建设公司提交的证据清单二第160页994元、162页444元、163页912元、164页228元、165页370元、166页560元、168页286元、169页400元、第170页100元、172页840元、173页230元、175页245.83元、177页11.12元、178页104.7元、179页107.4元、180页203.22元）；保险费6.5万元的保险期间为2019年8月27日至2020年12月31日，涉案项目于2019年8月28日全面停工，投保的保险基本与本案无关联性，一审法院不予支持；项目部人员误工费60512.75元、保安人员工资1.38万元属于通耀建设公司日常经营支出，一审法院不予支持；农民工闹事罚款无相应证据证实，一审法院不予支持；工期是否延误无监理签发的开工令予以证实工期的开始计算时间，该部分费用不予支持。所以通耀建设公司的实际损失为：51195.16元+120243.61元+6036.27元+111099元+9725元=298299.04元，其违约金不超过损失的30%即298299.04元×30%=89489.71元。综上，对通耀建设公司主张的违约金一审法院予以支持89489.71元，主张的损失予以部分支持298299.04元。双方未约定超付工程款的利息，根据公平原则，在已支持违约金及赔偿损失的情况下对通耀建设公司主张的超付工程款的利息一审法院不予支持。对贵龙劳务公司主张的违约金，因其为违约方，其违约行为导致合同解除，一审法院不予支持其主张的违约金，但其主张的包含在违约金内的材料款，属于其实际损失，从贵龙劳务公司提交的证据可以看出，贵龙劳务公司在合理期限内向通耀建设公司提出过进场清点材料，但通耀建设公司未能让贵龙劳务公司到施工现场清点辅材，以及辅材一直在通耀建设公司控制之下，对此后果通耀建设公司也存在一定过错，对贵龙劳务公司主张的辅材损失，因其提供的辅材单据部分单据上无人签字亦无印章，一审法院参考其提交的辅材价值239171元，综合考虑过错程度及辅材剩余价值后按照60%予以支持，即239171元×60%=143502.6元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第二款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除通耀建设公司与贵龙劳务公司签订的《勐海县中医医院门诊综合楼建设项目钢筋、模板及外架安拆劳务分包工程施工协议书》；二、贵龙劳务公司于判决生效之日向通耀建设公司返还超付的劳务工程款734524.66元，***对其中的456685.86元承担连带保证责任；三、贵龙劳务公司于判决生效之日向通耀建设公司支付违约金89489.71元及赔偿损失298299.04元；四、通耀建设公司于判决生效之日向贵龙劳务公司赔偿辅材损失143502.6元；五、驳回通耀建设公司的其他诉讼请求；六、驳回贵龙劳务公司的其他反诉请求。案件受理费23532元，由通耀建设公司负担10903元，由贵龙劳务公司负担12629元；反诉案件受理费7800元，由通耀建设公司负担1088元，由贵龙劳务公司负担6712元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：二上诉人提交证据1中微信聊天记录邓伯刚无通耀建设公司授权，勐海县中医医院劳务结算清单只是贵龙劳务公司单方面结算，没有通耀建设公司的签字认可，伍良相手写的情况说明，应为证人证言，证人应当出庭接受质询，故本院对上述证据不予采信；证据2录音光盘及文字整理，通耀建设公司不予认可，录音中仅能证实双方施工过程中发生问题后进行协商的事实，但不能证实贵龙劳务公司欲证明的其他观点；证据3承诺书无其他证据印证，通耀建设公司亦不予认可，本院不予采信。被上诉人通耀建设公司提交证据1勐海县人民法院应诉通知书（2020）云2822民初418号、传票、民事起诉状、证据目录清单（贵龙劳务公司提交）及证据2撤诉申请书，能证实贵龙劳务公司曾起诉曹美勇、毛朝伦、伍良志、伍良相及通耀建设公司劳动争议纠纷并撤回起诉的事实，本院对真实性予以采信。

二上诉人对一审法院认定的事实有以下异议：1.“2019年6月21日，伍良相向通耀建设公司借款4万元”应表述是伍良相私人借款；2.“王正贤向伍良相共转账5.1万元，其中欠款条上载明用于项目施工和工人工资。”其中欠款条上载明用于项目施工和工人工资是错误的，仅仅只有1万元是载明了相应的内容而且上面明确了债权人和债务人均为自然人；3.“因监理…进行整改。”一审上诉人提交的这个通知都是其单方提供的证据，并没有贵龙劳务公司签收，所以均不予认可；4.“施工现场配合通耀建设公司就分包项目总产值进行清算。”这句话没有完全表述，通耀建设公司委托第三方机构进行鉴定，鉴定结果是为涉案工程的工程造价；5.“2019年9月24日及10月14日…起全面停工”这些会议都没有贵龙劳务公司在场进行参与；6.“2019年9月1日、4日，双方在勐海县住建局商谈农民工工资支付事宜。2019年9月7日双方通话协商入场清理材料事宜未果，”表述不准确，清理事宜未果是因为通耀建设公司单方不同意贵龙劳务公司进入现场清理和核算；7.“工程停工期间2019年8月28日至2019年10月31日”停工期间不认可，这个期间是其单方召开会议所确认的；8.“2019年12月23日…下室模板拆除费用和清理产地费9725元。”这两个当中必然有一个是虚假的，拆模面积和认定的工程量严重不符。

被上诉人通耀建设公司对一审法院认定的事实无异议。

双方当事人对一审法院认定无异议的其他事实，本院予以确认。对有争议事实，本院结合本案争议焦点及实际综合阐述。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：二上诉人的上诉请求能否成立。

本院认为，关于本案违约责任主体问题。案涉工程停工原因系贵龙劳务公司未支付农民工工资，农民工讨要工资上访、闹事造成。贵龙劳务公司提出未支付农民工工资是通耀建设公司从工程开工至停工未向贵龙劳务公司支付过任何劳务费，违反合同约定未履行支付义务导致停工，且认为通耀建设公司作为总承包单位应当保障农民工工资的支付。关于通耀建设公司是否未履行支付义务，根据通耀建设公司与贵龙劳务公司签订的《施工协议书》，约定贵龙劳务公司每月25日前，汇总当月完成的工程量报表，经通耀建设公司审核后按月实际完成量的70%于次月10日前付款。贵龙劳务公司于2019年8月21日向通耀建设公司上报工程进度款支付的申请，按约定应由通耀建设公司审核后于次月10日支付，在此期间，农民工因讨要工资在工地多次闹事，在贵龙劳务公司未报量未审核的情况下通耀建设公司没有支付工程款的义务，而在此前，通耀建设公司还为贵龙劳务公司垫付和预支了部分费用，2019年8月29日贵龙劳务公司项目负责人伍良相及***委托了通耀建设公司代支付农民工工资，在通耀建设公司已支付工程进度款情况下工程仍持续全面停工，属于贵龙劳务公司违反协议约定停工，其应承担违约责任。贵龙劳务公司提出其多次按月向通耀建设公司报量，通耀建设公司均不予理睬，贵龙劳务公司对自己提出的主张应举证加以证实，但其未举证证实，故本院不予采信。

关于贵龙劳务公司已完成工程量及工程款的问题。伍良相是贵龙劳务公司常驻现场代表，系项目负责人，一审证据《工程进度款支付申请单》《已完成工程量计算清单》《工程进度款支付单》中伍良相的签字虽有不同，但盖有贵龙劳务公司项目印章，能印证贵龙劳务公司于2019年8月21日向通耀建设公司上报的工程进度款、已完成工程量为567850元的事实。但从客观角度和社会常理来看，农民工工资应小于工程所得款项，且根据通耀建设公司2019年9月11日、9月20日通过邮件及登报形式向贵龙劳务公司告知解除合同的同时限定3日内清理场地并配合通耀建设公司就分包项目总产值进行清算，否则视为贵龙劳务公司同意通耀建设公司委托第三方鉴定机构进行鉴定，并认可鉴定结果。从上述载明的内容及贵龙劳务公司确实向通耀建设公司提出过要求核算、清点现场材料，但通耀建设公司未能让贵龙劳务公司进场清点及核算看，贵龙劳务公司2019年8月21日向通耀建设公司上报的已完工程量只是部分工程量的进度款，不能认定为全部工程量及工程款，而双方实际上并未对案涉工程进行结算，通耀建设公司也没有委托第三方鉴定机构进行鉴定，不同意贵龙劳务公司进场核算，导致工程不能结算亦无法进行鉴定的客观事实存在一定过错。本院结合案涉工程不能结算存在的客观因素、过错程度以及工程款、农民工工资占比的客观实际，确认通耀建设公司代付的工人工资为案涉工程款较为公平合理。对于代付的工人工资，双方对通耀建设公司代付工人工资951985.66元均无争议，本院予以确认。向木工班组肖勇强支付的6.56万元工资，虽然未有伍良相的签名确认，但根据双方对真实性无异议的工资发放花名册上载明肖勇强确为木工班组工人，肖勇强亦提供了劳务的事实，可认定该笔款项为通耀建设公司代付的工人工资。一审法院认定的钢筋工工资117268元是经伍良相的签字确认，伍良相的行为代表贵龙劳务公司，故本院予以确认。因此，案涉的工程款应为1134853.66元（代付工人工资951985.66元+向木工班组肖勇强支付6.56万元工资+经伍良相签字确认钢筋工工资117268元）。根据一审证据《申请报告》《材料申请表》有贵龙劳务公司项目负责人签字确认材料款71121元先由通耀建设公司垫付，所垫付材料款从工程进度款中扣除，故一审认定该笔材料款为通耀建设公司的垫付款并无不当。对于伍良相借支工程款4万元、项目人工工资5.1万元，虽然借支的4万元未直接用于涉案工程，但双方约定从该工程款中扣除，伍良相作为该项目负责人，其签署《借条》《欠款条》的行为以及收到的各转款应代表贵龙劳务公司，通耀建设公司有理由相信伍良相的行为能代表贵龙劳务公司，故应认定为通耀建设公司的垫付款。***在代支付工资委托书签字以个人名义自愿承担456685.86元连带保证责任，双方未约定保证期间，未对工程款支付期限进行约定，故本案未超过保证期间，***应对456685.86元范围内承担连带保证责任。综上，案涉工程款即工人工资已由通耀建设公司代支付给农民工，其余垫支材料款71121元、伍良相借支工程款4万元、伍良相借支5.1万元合计162121元，由贵龙劳务公司向通耀建设公司予以返还，***对返还该工程款项承担连带保证责任。

关于通耀建设公司的损失及违约金的问题。案涉工程因农民工讨要薪资、上访、闹事导致全面停工，停工期间为2019年8月28日至2019年10月31日，停工期间必然导致损失的发生，在此停工期间通耀建设公司支付的吊塔租赁费51195.16元、脚手架周转材料租赁费120243.61元，工程要全面复工产生的场地清理费9725元及一审法院根据双方协议约定酌情支持的合理差旅费6036.27元，以上损失共计187200.04元，本院予以支持。对于拆模费111099元，虽然协议约定承包内容包含了模板的拆除，但模板的拆除需要全部完成工程后享受相应工程款才有拆除模板的义务，现从已支付的工人工资确认的工程款看，贵龙劳务公司并未享受，故对拆模费111099元本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”规定，通耀建设公司诉请的违约金数额应不超过实际损失额为限，且根据通耀建设公司一审诉讼请求及其自行确认的停工损失金额1192030.89元并无违约金的明确诉求，且从通耀建设公司的诉请及金额看，其主张的违约金即为其损失，一审法院既支持损失又支持违约金不当，本院予以纠正。

关于贵龙劳务公司主张的违约金及损失问题。结合本案查明的事实及相关证据，案涉工程全面停工、合同的解除系由于贵龙劳务公司的违约行为所致，其主张的违约金一审法院不予支持并无不当，但根据贵龙劳务公司提交的证据可看出，贵龙劳务公司确实向通耀建设公司提出过要求核算、进场清点材料，但通耀建设公司未能让贵龙劳务公司进场清点辅材，通耀建设公司亦存在一定过错。而在现场遗留的辅材属于贵龙劳务公司的实际损失，因贵龙劳务公司提供的辅材单据部分缺乏其他证据印证，一审法院以其提供的辅材价值239171元，综合本案实际及考虑过错程度予以按60%支持恰当，即239171元×60%=143502.6元。

综上所述，上诉人贵龙劳务公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第二款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持勐海县人民法院（2020）云2822民初681号民事判决第一、四、六项，即解除通耀建设公司与贵龙劳务公司签订的《勐海县中医医院门诊综合楼建设项目钢筋、模板及外架安拆劳务分包工程施工协议书》；通耀建设公司于判决生效之日向贵龙劳务公司赔偿辅材损失143502.6元；驳回贵龙劳务公司的其他反诉请求；

二、撤销勐海县人民法院（2020）云2822民初681号民事判决第二、三、五项，即贵龙劳务公司于判决生效之日向通耀建设公司返还超付的劳务工程款734524.66元，***对其中的456685.86元承担连带保证责任；贵龙劳务公司于判决生效之日向通耀建设公司支付违约金89489.71元及赔偿损失298299.04元；驳回通耀建设公司的其他诉讼请求；

三、贵龙劳务公司于本判决生效之日向通耀建设公司返还劳务工程款162121元，***对该款项承担连带清偿责任；

四、贵龙劳务公司于本判决生效之日向通耀建设公司赔偿损失187200.04元；

五、驳回通耀建设公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审本诉案件受理费12629元，由上诉人云南贵龙劳务有限公司负担6540元，被上诉人云南通耀建设工程有限公司负担6089元；该费用云南贵龙劳务有限公司已预交，本院不另清退，由云南通耀建设工程有限公司将其负担部分迳付云南贵龙劳务有限公司；反诉案件受理费7800元，由上诉人云南贵龙劳务有限公司负担。一审本诉案件受理费23532元，由云南贵龙劳务有限公司负担6540元，云南通耀建设工程有限公司负担16992元；反诉案件受理费7800元按照一审收取。

本判决为终审判决。

审判长　陈　瑜

审判员　玉　儿

审判员　吕　勇

二〇二〇年十二月十四日

书记员　王慧梅