赤峰市永兴房地产开发有限责任公司与内蒙古蒙星变压器有限责任公司、阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2019）内04民终1132号上诉人(原审被告)：赤峰市永兴房地产开发有限责任公司，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇南桥南路西。法定代表人：李广明，公司经理。委托诉讼代理人：钱鹤，内蒙古广诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古蒙星变压器有限责任公司，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇海天路中段路北。法定代表人：武清和，董事长。委托诉讼代理人：武海燕，女，1994年7月29日出生，蒙古族，公司职员，住阿鲁科尔沁旗天山镇天元小区。委托诉讼代理人：勾凤杰，阿鲁科尔沁旗新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇。法定代表人：张华，公司经理。委托诉讼代理人：于良，男，1987年8月20日出生，汉族，公司职员，住阿鲁科尔沁旗天山镇沁园东区。被上诉人（原审被告）：张华，男，1959年8月15日出生，汉族，公司职员。被上诉人（原审被告）：任志民，男，1966年10月24日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：陈新歌，内蒙古大树律师事务所律师。原审被告：刘艳坤，男，1973年12月5日出生，汉族，公司职员。上诉人赤峰市永兴房地产开发有限责任公司（以下简称永兴公司）与被上诉人内蒙古蒙星变压器有限责任公司（以下简称蒙星公司）、阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司（以下简称和飞公司）、张华、任志民、原审被告刘艳坤建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2018）内0421民初8831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赤峰市永兴房地产开发有限责任公司上诉请求：1、依法撤销(2018）内0421民初8831号民事判决；2、依法改判或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、采信证据错误、程序违法、判决结果错误。本案的基本事实：2013年，和飞公司借用永兴公司资质开发建设阿旗天山镇沁园东区一期工程。2014年12月9日，和飞公司以永兴公司名义与蒙星公司签订产品购销合同一份，约定购买蒙星公司箱式变压器3台，每台价款30万元；功能表6块，每块价款9600元，合计957600元。同日，又签订电力工程委托施工合同一份，约定施工费442400元，该合同并未约定利息，后蒙星公司只供货安装2台箱式变压器，另外一台至今未发货安装。蒙星公司至起诉前亦一直未向永兴公司主张权利。原审判决程序违法，采信证据错误。案涉合同有两份，一份产品购销合同，是买卖合同关系；一份电力工程委托施工合同，是建设工程施工合同。本是两种不同的法律关系，亦是不同的案由，被上诉人蒙星公司将两份不同性质、不同法律关系的合同并案起诉本就是错误的，而原审法院却审理并作出判决，程序违法。原审判决对被上诉人蒙星公司提举的证据均予以采信是错误的。产品购销合同约定购买的箱式变压器是3台，且该合同第六条约定：由供方用汽运到需方工地，费用由供方承担；第八条约定：结算方式可用现金或转账，发货前付清全款。以上约定足以证明：蒙星公司应供货并安装3台箱式变压器，且不发货可以不付全款，亦不应支付利息。而庭审中查明的是蒙星公司确实只供货安装了两台箱式变压器，其余一台至今未安装，可见是蒙星公司违反了合同约定，但原审法院依法判决由和飞公司和永兴公司共同偿还3台箱式变压器的价款并支付利息，显然是错误的。电力工程委托施工合同中并未约定利息，原审法院判决支付利息没有事实根据和法律依据。原审判决对被上诉人蒙星公司提举的证据2即欠款单的证明效力予以确认是错误的。该欠款单是与产品购销合同、电力工程委托施工合同签订同日，即2014年12月9日出具的，并不能证明最终的价款及施工费数额，张华、任志民、张永洁均不是永兴公司的工作人员，永兴公司也没有授权上述三人为蒙星公司出具欠款单，且欠款单上并未约定利息，该欠款单备注栏内：欠箱变电缆及施工费的字样及备注栏下方：按月息1.5计算利息，超期按月息2％计息的字样应是蒙星公司后添加的，对此被上诉人任志民当庭提出鉴定，原审法院却未准许，剥夺了当事人合法的诉讼权利。原审判决对被上诉人蒙星公司提举的证据3即3份预装式变电站产品标识及证据5、证据6即杨景祥证言、高压电缆分支箱标识，照片的证明效力予以确认是错误的。上述证据并不能证明被上诉人蒙星公司没有违约，反而能够证明蒙星公司只供货安装了两台箱式变压器，剩余一台至今未供货安装，构成违约。原审判决对被上诉人蒙星公司提举的证据4即还款承诺书的部分证明效力予以确认是错误的。任志民不是永兴公司的工作人员，永兴公司及和飞公司从未授权或委托任志民为被上诉人蒙星公司出具还款承诺书，故该份承诺书对永兴公司及和飞公司均不具有法律约束力，且内容不真实，更不能作为判决的依据。原审判决由永兴公司对工程款442400元、利息424335.33元承担连带责任，由永兴公司与和飞公司共同偿还货款957600元、支付利息918498元是错误的。蒙星公司对和飞公司借用永兴公司资质开发建设阿旗天山镇沁园东区一期工程是明知的，对和飞公司是箱式变压器的实际购买人和电力工程委托施工合同的实际委托人也是明知，且在安装后一直在与和飞公司结算，和飞公司曾给付蒙星公司10万元工程款，并以阿鲁科尔沁旗和飞创业天然色素有限公司的厂房、设备作价11万元抵顶欠款，而蒙星公司在签订合同后至起诉前已超过三年的时间内，一直未向永兴公司主张过任何权利，本案的给付责任应由和飞公司承担，起诉永兴公司已超过诉讼时效。被上诉人内蒙古蒙星变压器有限责任公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据采信准确，程序合法，判决合理。2014年12月19日上诉人与答辩人签定《电力工程委托施工合同》其中含一份《购销合同》，上诉人上诉称是两个不同的法律关系，是对合同的曲解。《电力工程委托施工合同》中的第二条2.3项工程预算和第四条中的4.3项材料采购都是《电力工程委托施工合同》的组成部分；《购销合同》只是把上述给予细化。也是部分《电力工程委托施工合同》是包工包料的具体化，是主合同与从合同的关系。案卷中的欠款单更证明这一点。因而不是上诉人上诉所称两个法律关系。且上诉人一审并未以此抗辩。发货前付清全款，是常识性的商业规则，不是上诉人理解的“不发货可以不付全款”。上诉人诉称：《电力工程委托施工合同》并没有约定利息，法院判决支付利息没有依据是错误的，《电力工程委托施工合同》尽管没有约定利息，可有高于利息的违约金，合同签定时间为2014年12月19日，但2014年12月19日，在欠款单中对欠款又有约定，一审法院判决上诉人履行支付利息义务既有事实依据，更有法律依据。且有还款承诺书佐证。上诉人称张华、任志民、张永洁不是永兴公司的工作人员，永兴公司所有事情并非都由公司经理一人亲自亲历亲为。答辩人都是同现场工作人员或指定的工作人员或委托代理人进行相应权利的核实且依据合同、依据委托书核实。委托人既然为受委托的活动行为享受权利，理应义不容辞的承担义务。依据法律规定，本案诉讼时效应从2018年7月13日开始计算，没有超过之说。关于上诉人所说的多出的那台变压器是上诉人订做后，都在农电局注册过的，与前两台是连号的，这台变压器是在我们那里，我们已经把安装变压器的座都建好了，因为上诉人称这台变压器要在二期工程中使用，我们随时可以给他们安装。这三台变压器是按照合同及上诉人要求特殊定做的农电的变压器，别的地方用不了。这个工程是2014年的工程，按照工程量的进展完成一段工程安装一台变压器，最后一台上诉人说用在二期工程，所以没有安装。综上所述，上诉人的上诉请求无事实依据和法律根据，人民法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司答辩称，同意上诉人的意见。被上诉人任志民辩称，同意上诉人意见。被上诉人张华未答辩。原审被告刘艳坤未答辩。内蒙古蒙星变压器有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款1400000元，截止到2018年8月23日欠款利息1233167元，合计欠款本息2633167元，利息应按月利率2%计算至本息还清之日止；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月9日经建筑施工企业被告永兴公司准许，非建筑施工企业被告和飞公司以被告永兴公司的名义将挂靠的沁园东区安装630×2箱变2台、高压电缆750米箱变工程再次分包给原告，为此，被告和飞公司职员张永洁以永兴公司的委托代理人名义与原告签订电力工程委托施工合同一份，合同约定工程价款为442400元，被告永兴公司在合同委托方处加盖公章和法定代表人刘艳坤印章。同日，张永洁以永兴公司的名义与原告签订产品购销合同一份，约定购买原告箱式变压器3台和多功能表6块，价款为957600元，被告永兴公司在合同需方处加盖公章。以上两份合同总价款为1400000元，签订合同当日，张永洁以和飞公司法定代表人张华的名义为原告出具欠款单一枚，欠款金额为1400000元，拟定还款日期为2015年1月30日，并注明系欠箱变电缆及施工费，按月息1.5计算利息，超期按月息2%计息。被告和飞公司职员任志民在欠款单上连带责任担保人处签名并捺印。电力工程委托施工合同签订后，原告按合同约定进行了施工，但在安装变压器时，应和飞公司要求减少一台，为此，双方商定剩下一台变压器仍归买方所有，电力工程委托施工合同价款不变。2014年12月10日工程竣工并交付使用。所欠工程款442400元及利息被告和飞公司至今未还，所欠货款957600元及利息被告永兴公司和和飞公司均未偿还。一审法院认为，本案挂靠人被告和飞公司将挂靠的工程以被告永兴公司的名义违法分包，双方签订的电力工程施工合同无效。原告作为实际施工人将工程施工完毕并交付使用，应视为工程验收合格，故原告请求按合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。被告和飞公司作为挂靠人非法分包，依法应承担给付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告向被挂靠人被告永兴公司主张权利，一审法院予以支持，被告永兴公司应对被告和飞公司所欠工程款承担连带责任。被告永兴公司在产品购销合同需方处加盖公章，视为其同意履行给付货款义务，应与和飞公司共同履行偿还货款的义务。原告向被告任志民主张权利，因任志民向原告出具承诺书行为系职务行为，连带责任的保证责任已于2015年7月30日到期，故原告该请求一审法院不予支持。被告张华是和飞公司的法定代表人，被告刘艳坤当时为永兴公司的法定代表人，原告向张华和刘艳坤主张权利，于法无据，一审法院依法予以驳回。原告主张利息，因产品购销合同和被告和飞公司为原告出具欠款单中对利息均有约定，且2018年7月13日被告任志民为原告出具的还款承诺书中也包括了本案所欠工程款和货款的具体利息，故原告要求给付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告永兴公司以超过诉讼时效的答辩意见，因无有效证据证明，一审法院不予采信。被告和飞公司和被告永兴公司以原告违约的答辩，因无有效证据证明，一审法院不予采信。被告张华经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理和裁决。判决：一、被告阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司给付原告内蒙古蒙星变压器有限责任公司工程款442400元，并支付约定利息424335.33元[(442400元×41天/30天×15‰+442400元×46个月×20‰+442400元×28天/30天×20‰），自2014年12月9日起至2015年1月30日按月利率15‰计算利息，自2015年2月1日起至本判决作出之日即2018年12月29日按月利率20‰计算利息]，以上合计866735.33元，限被告阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司于本判决生效后十日内给付,逾期仍按月利率20‰计算利息至付清时止；被告赤峰市永兴房地产开发有限责任公司对以上工程款及利息承担连带责任；二、被告阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司和被告赤峰市永兴房地产开发有限责任公司共同偿还原告内蒙古蒙星变压器有限责任公司货款957600元，并支付约定利息918498元[(957600元×41天/30天×15‰+957600元×46个月×20‰+957600元×28天/30天×20‰），自2014年12月9日起至2015年1月30日按月利率15‰计算利息，自2015年2月1日起至本判决作出之日即2018年12月29日按月利率20‰计算利息]，以上合计1876098元，限被告阿鲁科尔沁旗和飞创业生物科技有限公司和被告赤峰市永兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付,逾期仍按月利率20‰计算利息至付清时止；三、驳回原告内蒙古蒙星变压器有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人永兴公司是否应该承担本案涉案工程款及货款给付责任；一审法院审理程序是否存在违法。上诉人主张双方产品购销合同中一台变压器未交付且未进行安装，应少支付货款。本院认为，本案中双方所签订的产品购销合同标的物变压器为特定物，系内蒙古蒙星变压器有限责任公司依据永兴公司要求制作，双方约定结算方式及期限：“结算方式可用现金或转帐。发货前付清全款。”现蒙星公司已经发货两台并进行安装，且已经投入使用，而永兴公司并未按约定支付价款。蒙星公司并不存在违约，且双方商定剩下一台变压器仍归买方所有，电力工程委托施工合同价款不变，上诉人可主张继续履行合同。故上诉人该项主张本院不予支持。对于本案中上诉人是否对工程款、利息承担连带责任。本院认为，由于借用资质挂靠情形下签订的建设工程施工合同，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，扰乱了建筑市场的正常秩序，严重影响了建设工程的质量。《中华人民共和国建筑法》第六十六条考虑到挂靠行为给工程质量带来极大的隐患，由于资质不合格、转包、分包等行为，使得工程质量与安全的责任约束降到了最低限，为社会稳定留下隐患，故规定挂靠人与被挂靠人应当对工程质量损失承担连带赔偿责任。本案中和飞公司与永兴公司挂靠关系明确，故对上诉人不应承担涉案工程款及货款给付责任的主张，本院不予支持。上诉人永兴公司主张利息承担问题，称利息约定为被上诉人蒙星公司添加，一审任志民要求鉴定，未获准许，一审法院存在程序违法。本院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。……”任志民在2018年7月13日出具还款承诺书内容中亦对利息数额进行了计算，故对上诉人该项主张，本院不予支持。对上诉人提出本案已超过诉讼时效的主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律责任，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，上诉人赤峰市永兴房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28743元，由上诉人赤峰市永兴房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长赵杰审判员董燕洪审判员牛占龙二○一九年五月二十日书记员岳子杨