某某、永城市永兴园林绿化工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终3837号

上诉人（原审原告）：***，女，1966年3月17日出生，汉族，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：张萌，河南圣璞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永城市永兴园林绿化工程有限公司。住所地：河南省永城市产业集聚区（永城市东城区东方大道西段天香公园）。

法定代表人：蔡振华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人永城市永兴园林绿化工程有限公司（以下简称永兴园林公司）劳动争议一案，不服河南省永城市人民法院（2021）豫1481民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张萌，被上诉人永兴园林公司的委托诉讼代理人夏磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.一审认定的住院治疗时间计算错误，应为22天，因此护理费少计算105.88元、住院伙食补助费少计算20元，交通费少计算20元，共计少计算145.88元，要求依法判令对以上漏算数额予以增加。2.请求依法判令永兴园林公司支付给***一次性伤残就业补助金147992元。事实和理由：一、***自2019年7月22日受伤住院至2019年8月12日出院，共计住院22天。一审判决中按照21天计算护理费、住院伙食补助费、交通费等相关赔偿数额有误，存在漏算现象，依法应予改判。二、一审判决按照《河南省工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，没有支持***支付一次性伤残就业补助金的诉求属于法律适用错误，***没有退休金，无法办理退休手续，不属于该条规定适用情形。《河南省工伤保险条例》第三十七条第二款，该条规定的目的是为了保障受工伤职工在完全丧失或部分丧失劳动能力的情况下不减损收入，以保障受伤职工基本的生活继续。在未达法定退休年龄下给予一定的就业补助，在达到法定退休年龄后，受伤职工可以享受养老保险金的情况下，有养老保险待遇予以保障。所以，该条款适用的前提是享有养老保险待遇的受工伤职工。而本案中***虽然超过法定退休年龄，但并未享受养老待遇，没有退休金，又因为该次工伤致使其部分丧失劳动能力，没有收入来源，后续生活无法得到保障，该情况不应适用《河南省工伤保险条例》第三十七条第二款的规定。因为《河南省工伤保险条例》中没有规定达到法定退休年龄不享受养老待遇的受伤职工不支付一次性伤残就业补助金，根据保障劳动者权益的立法目的，应支持***一次性伤残就业补助金的诉求。综上，请求法院对***的以上两项诉求予以改判。

永兴园林公司辩称，1.***在仲裁机关及一审诉讼程序中提交的证据均显示住院天数为21天，一审认定住院天数为21天正确。2.***不应享受一次性伤残政策补助金。***2019年7月15日到永兴园林公司上班时已经超过法定退休年龄，根据相关法律规定，超过退休年龄再到用人单位工作的双方之间是劳动关系，根据工伤保险条例和河南省工伤保险对一次性伤残就业补助金条例，距退休年龄未满5周年的每增加一年减少20%，超过退休年龄就不再享受就业补助金。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决解除***与永兴园林公司之间的劳动关系；2.判决永兴园林公司支付***一次性伤残就业补助金192456元；3.判决永兴园林公司支付***一次性工伤医疗补助金64152元；4.判决永兴园林公司从工伤保险基金按七级伤残标准支付一次性伤残补助金69498元；5.判决永兴园林公司支付***住院期间的护理费2750元、住院伙食费1100元；6.判决永兴园林公司支付***停工留薪期工资16800元；7.判决永兴园林公司支付***交通费、鉴定费1870元；8.判决永兴园林公司支付***精神损失费30000元；9.判决永兴园林公司支付***检查费、拍片费、药费共计3391元。

一审法院认定事实：***与永兴园林公司双方确认***的月工资为1400元，***的工资支付至2021年1月。2019年度工伤保险基金统筹地区在岗职工月平均工资为5692元。2018年度工伤保险基金统筹地区居民服务业或其他服务业平均工资标准为38648元（105.88元／天）。2021年3月2日，***向永城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决***与永兴园林公司解除劳动关系；2.裁决永兴园林公司支付***一次性伤残就业补助金192456元；3.裁决永兴园林公司支付***一次性工伤医疗补助金64152元；4.裁决永兴园林公司从工伤保险基金按七级伤残标准支付***一次性伤残补助金69498元；5.裁决永兴园林公司支付***住院期间的护理费2750元、住院伙食补助1100元；6.裁决永兴园林公司支付***停工留薪期工资16800元；7.裁决永兴园林公司支付***交通费、鉴定费1870元；8.裁决永兴园林公司支付***精神损失费30000元；9.裁决永兴园林公司支付***检查费、拍片费、药费等共计3391元。永城市劳动人事仲裁委员会于2021年4月22日作出永劳人仲案字（2021）第13号裁决书，裁决：一、永兴园林公司支付***停工留薪期工资8400元、一次性伤残补助金15400元、一次性工伤医疗补助金56920元、住院期间护理费2223.48元、住院伙食补助费420元、交通费482元、鉴定费300元及检查费、拍片费、药费3391.65元，以上合计87537.13元，于裁决书生效十日内履行；二、驳回***对永兴园林公司的其他仲裁请求。***不服上述裁决，向法院提起诉讼。

一审法院认为，一、关于***诉请解除劳动关系的问题。***于1966年3月7日出生，现已达到法定退休年龄。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，本案不存在解除劳动关系的问题。二、关于***诉请工伤待遇的问题。***所受伤害被认定为工伤，又被鉴定为八级伤残，依法应当享受工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，***要求永兴园林公司给予工伤待遇，依法应当支持。第一、关于停工留薪期工资。按照《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此，***要求永兴园林公司支付停工留薪期工资，理由正当，依法应当支持。从2019年7月22日***因工受伤至2021年3月9日作出劳动能力鉴定共计19个月零17天，永兴园林公司应向***支付12个月的停工留薪期工资，永兴园林公司已支付***6个月工资，永兴园林公司应再向***支付6个月的停工留薪期工资8400元（1400元／月×6个月）。第二、关于一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》第三十七条和《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：职工因工致残被鉴定为八级伤残的应当支付一次性伤残补助金。一次性伤残补助金的标准为11个月的本人月工资，因此，永兴园林公司应当支付***一次性伤残补助金15400元（1400元／月×11个月）。***要求永兴园林公司从工伤保险基金按七级伤残标准支付一次性伤残补助金没有事实和法律依据，法院不予支持。第三、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费。（1）***与永兴园林公司的劳动合同关系终止，按照《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：永兴园林公司应当以终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数支一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金为八级十个月，共计56920元（5692元／月×10个月）。（2）***因工受伤时，已达到法定退休年龄，按照《河南省工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，永兴园林公司无须支付***一次性伤残就业补助金，因此，***要求永兴园林公司支付一次性伤残就业补助金不符合法律规定，法院不予支持。（3）按照《社会保险法》第三十八规定，***的劳动能力鉴定费300元，应当由永兴园林公司支付。第四、关于***住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、检查费、拍片费、药费。按照《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。永兴园林公司应当支付住院期间护理费、住院伙食补助费交费、检查费、拍片费、药费。（1）护理费：***住院治疗21天，永兴园林公司应按工伤保险基金地区居民服务业或其他服务业平均标准（105.88元／天）计算，支付一个人的护理费2223.48元（105.88元／天×21天）。（2）住院伙食补助费：按《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤人员住院伙食补助费等标准执行问题的意见》豫人社工伤【2012】号文件规定计算，即城市住院伙食补助费20元／天，***住院21天，永兴园林公司应当支付***住院伙食补助费420元（20元／天×21天）。（3）交通费：市内交通20元／天／人，长途公共汽车、火车、轮船实报实销。永兴园林公司应当支付21天市内交通补贴420元（20元／天×21天）和去商丘作鉴定（一人）往返一次的交通费62元。（4）检查费、拍片费、药费凭票据结算，***提供票据金额为3391.65元，而***只主张3391元，应当由永兴园林公司支付检查费、拍片费、药费3391元。第五、***主张精神损失费，因没有法律依据，法院不予支持。故一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告永城市永兴园林绿化工程有限公司于判决生效之日起10内支付原告***停工留薪期工资8400元、一次性伤残补助金15400元、一次性工伤医疗补助金56920元、住院期间护理费2223.48元、住院伙食补助费420元、交通费482元、鉴定费300元及检查费、拍片费、药费3391元，以上合计87536.48元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告***负担。

二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对赔偿项目及数额的认定是否适当。

关于住院天数的认定问题，《中华人民共和国民法典》第二百零一条规定，按照年月日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。***提交的住院病历显示系2019年7月22日17时59分住院，2019年8月12日16时52分出院，据此，应自2019年7月23日开始开始计算，至2019年8月12日，***住院天数应为21天，据此，一审判决认定***住院天数为21天并无不当，***关于一审基于住院天数错误导致护理费、住院伙食补助费、交通费等相关赔偿数额有误的主张不能成立，本院不予支持。

关于一次性伤残就业补助金数额的认定是否正确的问题。***系1966年3月17日出生，其请求解除劳动合同时，已超过50周岁正常退休年龄，超过正常退休年龄的职工依法不享受一次性伤残就业补助金的工伤保险待遇,故一审认定***不享有一次性伤残就业补助金并无不当，***关于应支持***一次性伤残就业补助金的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周克风

审 判 员　段　旭

审 判 员　张月梅

二〇二一年十月二十日

法官助理　朱　琳

书 记 员　韩　璐