杭州环居建设工程有限公司
某某、杭州环居建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省淳安县人民法院
民事判决书
（2021）浙0127民初2342号
原告：***），男，1967年7月5日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人：方元、章鹏飞，浙江富春江律师事务所律师。
被告：杭州环居建设工程有限公司，住所：淳安县千岛湖镇鼓山大道299号2幢108室。
法定代表人：邵杰，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：胡林娟，浙江良恭律师事务所律师。
原告***诉被告杭州环居建设工程有限公司（以下简称“环居公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月11日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2021年7月12日和2021年9月23日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告的委托诉讼代理人方元和被告环居公司的法定代表人邵杰及委托诉讼代理人胡林娟到庭参加了诉讼。第二次开庭，原告的委托诉讼代理人方元和被告的委托诉讼代理人胡林娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求（变更后）：一、被告立即支付原告尚欠工程款433200元整，并支付暂计算至2021年5月26日的逾期付款违约金1425760.56元，并以433200元为基数按日1％继续支付至款项付清之日。二、被告支付原告律师费55000元。三、本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：被告和杭州皓坚汽车配件有限公司（原名淳安涵皓汽车配件有限公司，2015年11月13日变更为现名称，以下简称皓坚公司）于2015年9月5日签订《建设工程施工合同》，皓坚公司将其厂区项目（厂区四幢厂房，两幢为框架结构）的建设工程发包给被告施工。2015年10月21日，被告和杭州天地钢结构有限公司（以下简称天地钢构）签订了十份《钢结构工程加工承揽合同》，被告将上述工程中的钢结构工程分包给天地钢构施工，约定：工程范围和造价为发包方该工程的施工图中±0.00以上的钢结构（不含土建、水电）及维护系统的制造、安装（地脚螺栓、预埋铁由承包方负责安装）。一号厂房钢架厂房面积为2126.82m³，造价为每平方米390元；2号厂房钢架厂房面积为5013.3m³，造价为每平米290元，工程一次性包干价2283200元，其中安装费在内，造价包含铝合金窗及门（不包含水电工程、土建工程），包含70％材料发票及5.6％税款和1％工程管理费。工程款的支付与结算为合同签订后3天内定作方即支付合同总价的20％备料费计人民币肆拾伍万陆仟陆佰肆拾元整（￥456640.00元）；承揽方钢立柱材料进场开始安装5天内定作方即支付合同总价的30％计人民币陆拾捌万肆仟玖佰陆拾元整（￥684960.00元）；屋面材料进场后的3天内定作方即支付合同总价的20％计人民币肆拾伍万陆仟陆佰肆拾元整（￥456640.00元）；安装完工后15天内定作方即支付合同工程总价的95％计人民币伍拾柒万零捌佰元整（￥570800.00元）；余工程总价的5％计人民币壹拾壹万肆仟壹佰陆拾元整（￥114160.00元）作为工程质量保证金，完工后（以撤场签证单为准）于12个月最长不超过13个月无计息退还。并约定未按规定支付工程款等，每延期一天由定作方按合同总价的千分之三向承揽方支付违约金。因拖欠工程款诉讼而产生的律师费用，由定作方承担。合同签订后天地钢构依约完成了施工任务（原告参与了施工），该工程也已于2017年10月左右竣工验收交付使用，但被告未按约定节点支付工程款，每个时间节点均有拖欠。被告从2016年5月开始至2019年7月陆续支付了185万元工程款，至今尚欠433200元。虽经多次催讨，被告仍拖延不付。2020年12月4日，原告和天地钢构签订了一份《债权转让协议》，约定天地钢构将其就该工程享有的对被告的债权（工程款及违约金100万元左右）转让给原告，具体数额根据尚欠工程款和违约金的支付时间而计算确定。2021年1月12日，原告将该转让协议送达了被告。原告受让债权后，又多次向被告催讨，被告仍拒不支付。原告认为，天地钢构和被告之间建设工程分包关系合法有效，被告长期拖欠天地钢构工程款并产生巨额违约金事实明确。天地钢构和原告之间的债权转让关系也合法有效，且原告作为受让人取得了与主债权相关的从权利，即因拖欠工程款诉讼而产生的律师费用由被告承担，被告应当立即向原告履行支付尚欠工程款和违约金的义务，并承担律师费用。合同约定的逾期付款违约金每延期一天按合同总价的千分之三支付违约金过高，原告调整为按实际欠款金额的千分之一支付违约金。通过2021年5月13日开庭调解对账和之后双方补充提交证据的核实，可以确认案涉工程一、二号厂房的钢结构工程（包括钢结构涂装）于2016年5月25日通过验收合格。被告已支付的款项为185万元整（附工程款支付明细），尚欠工程款为433200元。故对尚欠工程款和违约金的诉讼请求调整如上。请依法判如所请。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
1．《建设工程施工合同》1份（复印件），证明皓坚公司将其厂区项目（厂区四幢厂房，两幢为框架结构）的建设工程发包给被告施工。
2．《钢结构工程加工承揽合同》1份（原件），证明被告将该工程中的钢结构工程分包给杭州天地钢结构有限公司施工，约定了工程款数额、支付时间、违约金的计算、律师费的承担等。
3．债权转让协议1份（原件），证明2020年12月4日，天地钢构将3其就该工程享有的对被告的债权转让给原告。
4．快递运单信息1份（复印件），证明2021年1月12日，原告将该债权转让协议送达了被告。
5．委托代理合同1份（原件）和律师费发票2份（打印件），证明原告聘请律师代理诉讼及费用数额。
6．电话录音一份（当庭播放）；
7．微信聊天记录1份（打印件，提供原件核对），6-7组证据共同证明确认***和占少福之间存在另外的工程款，占少福应付款只有245370元，占少福打给原告款项总共是31.5万元，其中10万元是2016年原告向方国平借的，当时是占少福带来新登，这10万元已经作为环居公司的已付款，占少福个人部分只付款21.5万元。
被告辩称，1、事实不符。本案实际是缪惠军手上的工程，工程造价9001804元，最终价格是700多万，后来因为缪惠军出了点事情，他把合同委托给占少福，***是占少福下面的实际施工人。缪惠军手上已经付款给原告了。天地钢构合同仅仅是借用资质的合同，不能作为结算的依据。原告先进场，228万的价格实际上在缪惠军手上已经确定了，占少福要求原告与其签合同，原告不同意。被告为了大局，决定对原告这边的工程款由公司直接支付，实际上是替占少福付款，但是要跟占少福协商确定。工程造价是7381570元，实际到账是764万，已经实付6945000元，质保金5％还在甲方未退回，跟占少福基本上也是结清的。原告与被告之间不发生法律关系，请求驳回。
被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：
1．建设工程施工合同1份（复印件，提交原件核对），证明被告与发包方签订的建设施工合同，约定工程价款等事实；
2．工程施工承包合同1份、承包合同补充协议1份（复印件，提交原件核对），证明工程总包给缪惠军，后转包给占少福的情况；
3．工程付款清单1份（被告自制），证明被告收到工程款764万，还剩191570元，其中5万作为违约金扣除，还剩141570元。已付6945000元；
4．施工合同补充协议1份（复印件，提交原件核对），证明甲方扣除违约金5万元的依据。
5．工程竣工验收报告2份（复印件，提交原件核对），证明钢结构工程于2016年11月30日验收合格。
6．占少福的证人证言，证明被告辩称是事实。
7．提交付款汇总表及记账凭证一组（复印件），证明被告垫付工程款情况，皓坚公司打给环居是764万，付给原告、缪惠军、占少福三人总共付款694.5万，扣掉5.6的税和1个点管理费，账上余额也就三十多万。
本案审理过程中，本院依法向缪惠军制作询问笔录一份。
本院经审理认定事实如下：
2015年9月5日，被告环居公司与淳安涵皓汽车配件有限公司（以下简称“涵皓公司”，涵皓公司于2015年11月更名为杭州皓坚汽车配件有限公司）签订《建设工程施工合同》，涵皓公司将其厂区项目工程发包给被告环居公司施工，约定合同价为预算价9001804元下浮13％，即7831570元，开工7日内预付工程款的10％，工程验收合格15天内支付至实际完成工程量的95％工程款，余款作为保修金，保修金2年返还3％，3年返还2％。工期180天，自2015年9月15日至2016年4月15日。环居公司项目经理为徐丽云。
2015年10月26日，环居公司与缪惠军签订《工程施工承包合同》，环居公司将涵皓公司厂区项目工程转包给了缪惠军，双方约定工程造价9001804元，工期180天，工程结束后5％作为维修基金。公司按工程款的1％收取管理费，工程款发票由缪惠军提供，缪惠军需支付项目经理5000元／月，安全员C证3000元／月，费用从工程款中扣除。
2015年10月21日，原告***挂靠在天地钢公司名下，以天地钢公司名义与环居公司签订《钢结构工程加工承揽合同》一份，承包了涵皓公司厂区项目工程中的1、2号钢架厂房（包括铝合金门窗，不包含水电、土建工程）。双方约定：一号厂房钢架厂房面积为2126.82m2，造价为每平方米390元；2号厂房钢架厂房面积为5013.3m2，造价为每平米290元，工程一次性包干价2283200元，合同造价包含70％材料发票、5.6％税款和1％工程管理费。工程款的计算方式为：合同签订后3天内支付合同总价的20％，即456640元；钢立柱材料进场安装5天内支付总价的30％，即684960元；屋面材料进场后3天内支付20％，456640元，安装完工后15天内支付95％，570800元，剩余5％114160元于完工后12个月最长不超过13个月无息退还；未按规定支付工程款，每延期一天由定作方每天按合同总价千分之三支付违约金，因拖欠工程款诉讼而产生的律师费由定作方承担。合同签订后，***进场施工后，***与环居公司签订《施工合同补充协议》一份，协议载明，因两幢钢构房进展缓慢，故要加快施工进度，环居公司要求***必须在2016年6月15日前完成两幢钢构房的结顶工程，逾期一天则要承担总价的千分之一的违约金。
2016年10月11日，环居公司与占少福签订《工程施工承包合同补充协议》一份，内容为由于前任项目承包人不能按合同条款履行义务，故决定原承包人缪惠军的合伙人占少福为本项目的承包人，履行承包人义务，其他条款按工程施工承包合同执行。
2016年11月30日，环居公司出具涵皓公司厂区项目工程竣工报告，载明：厂房一、二主体分部由砖砌体、钢结构焊接、钢零部件加工、钢构件组装、钢构件预拼装、紧固件连接、单层钢结构安装、钢结构涂装共8个分项，砌体结构、钢结构2个子分部。主体分部于2016年5月25日验收，判定合格。
截至目前，缪惠军向原告***支付120万：2016年5月4日支付60万元，2016年7月5日支付60万元；环居公司向***支付65万：2017年10月31日支付10万元，2017年11月1日支付10万元，2018年2月11日支付5万元，2019年1月6日支付10万元，2019年2月2日支付9万元，2019年4月1日支付13万元，2019年7月9日支付8万元。对于占少福支付的10万元，双方有争议，剩余款项未付。
本院认为，本案的争议焦点主要有：一、环居公司与缪惠军之间是挂靠还是转包关系；二、案涉工程款是否包含5.6％税款；三、原告***实际收到多少工程款；四、违约金和律师费如何承担问题。
争议焦点一，环居公司与缪惠军之间是挂靠还是转包关系。转包与挂靠的不同在于，转包存在发包人与承包人、承包人与转承包人间独立的合同关系，转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动。而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。原告***主张环居公司与缪惠军是转包关系，而环居公司主张其与缪惠军是挂靠关系。根据本案现有证据显示，案涉工程系缪惠军负责接洽，其不具有相应施工资质，故以环居公司名义与涵皓公司签订施工合同。后缪惠军以环居公司名义，而非以其本人名义将钢架构工程分包给天地钢公司。如若是转包，则应由缪惠军与天地钢签订协议，而环居公司与天地钢签订分包协议，则恰恰证明缪惠军挂靠环居公司的事实。至于***没有资质而借用天地钢公司的资质进行施工，原、被告对于二者之间形成的挂靠关系之事实均无异议。挂靠方是以被挂靠方的名义对外承接工程，此种关系因违反建筑法的强制性规定，而归于无效，但是作为被挂靠方并非因无效而免责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。本案中缪惠军以环居公司名义与天地钢公司签订分包协议，环居公司和缪惠军应当承担连带付款责任，原告选择单独起诉被挂靠人环居公司亦是法律允许的。被告环居公司主张其已向缪惠军、占少福结清所有款项，不应再向分包人支付工程款。本院认为，环居公司与缪惠军、占少福之间的工程款结算行为，是相对于挂靠关系而言，与对外民事责任的承担不能形成对抗关系。他们之间的债务关系，环居公司亦可通过另诉解决。
争议焦点二，案涉工程款是否包含5.6％税款。本院认为，环居公司与天地钢公司签订《钢结构工程加工承揽合同》，环居公司自始至终知道天地钢公司与***系借用资质关系，故该合同无效，合同中关于造价包含70％材料发票、5.6％税款和1％工程管理费，工程一次性包干价2283200元的内容属于结算条款，应按合同履行。庭审中原告对1％工程管理费并无异议，结合前述条款可知2283200元中包含5.6％税款和1％工程管理费，被告扣除税款和管理费后应支付工程款2132508.80元。
争议焦点三，原告***实际收到多少工程款。原、被告经过核对，对于***已经收到185万元工程款均无异议。被告抗辩占少福另外支付给原告10万元，缪惠军从别人处借款支付给***所产生的利息2万元应由***承担。对此，本院认为，证人占少福庭审陈述支付原告案涉工程款10万元，原告予以认可，但其主张是支付铝合金工程款，与本案无关。然而原告提供的证据并不能证明双方对铝合金工程款进行了结算，故本院对占少福支付原告案涉工程款10万元的事实予以认定。关于2万元利息，环居公司未按合同约定支付工程款，其为违约一方，故缪惠军向他人借款支付工程款而产生的利息不应由***承担。被告抗辩原告存在工期迟延情况，由此产生的违约金应予以抵扣，但原告未能提供证据予以证明，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。综上，***共收到195万元工程款。
争议焦点四，关于违约金，被告虽未直接请求调整违约金，但其在审理中提出了“驳回原告的诉讼请求”的抗辩意见，该抗辩意见应视为包含了对违约金进行调整的意见。被告逾期付款实际给原告造成的损失实际就是资金占用损失，本院予以调整，2019年8月19日以前按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）的1.3倍计算违约金。至于占少福支付的10万元工程款，原告主张2016年10月29日支付，而被告未能举证证明具体付款时间，故本院对原告主张的付款时间予以认可。经计算，被告应支付违约金181621.94元，对超出部分本院不予支持。关于律师费，本案中《钢结构工程加工承揽合同》无效，则作为奖罚条款内容之一的律师费约定也属于无效条款。故本院对于原告主张的律师费诉请不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（二）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州环居建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款182508.80元并支付自2015年10月25日起至2021年5月26日的逾期付款违约金181621.94元，自2021年5月27日起至款项付清之日止的违约金以333200元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）1.3倍计算；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取11013元，由原告***负担7632元，被告杭州环居建设工程有限公司负担3381元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员黄琳
二〇二一年十月十二日
书记员张鑫
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释［2004］14号）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
浙江省淳安县人民法院
自动履行指引及拒不履行后果预告书
发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。
一、自动履行可获得正向激励
法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。
对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。
二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果
当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。
案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施：
（一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金；
（二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产；
（三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施；
（四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。
人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。
（五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。
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