长春利阳养生服务有限责任公司、徐江等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 （2022）吉01民终1449号 上诉人（原审被告）：长春***养生服务有限责任公司，住所地吉林省长春市高新开发区蔚山路5017号203室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月8日生，汉族，住吉林省九台市。 委托诉讼代理人：***，北京大成（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（长春）律师事务所律师。 原审被告：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区大兴路24-1号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，吉林庆合律师事务所律师。 原审被告：***，男，1986年6月5日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：***，广东华商（长春）律师事务所律师。 上诉人长春***养生服务有限公司（以下简称***公司）与被上诉人***、原审被告吉林省新金山建筑工程有限公司（新金山公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春新区人民法院（2021）吉0193民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销吉林省长春新区人民法院（2021）吉0193民初3573号民事判决，改判87万元误工损失（工程款）由新金山公司、***承担或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由新金山公司、***负担。事实及理由：一审法院没有查明案涉工程当事人地位，认定事实错误。***公司作为工程发包方将工程承包给具有施工资质的新金山公司，合同依法有效。对***挂靠关系不知情，且工程款是***公司于新金山公司结算工程款并支付完毕，对***误工损失（工程款）87万元的事实：因新建山公司延期购买施工材料导致大清包施工误工，***公司只是基于误工事实向实际施工人出具误工损失证明，特别注明在与新金山公司结算工程款时从工程款中扣除。一审以此认定该部分误工损失应由***公司承担明显侵害了***公司权益即扣除工程款及向新金山公司追偿的权利。新金山公司允许没有施工资质的***挂靠施工，疏于管理。且新金山公司与***公司结算工程款，对***应得工程款部分理应由新金山公司、***承担。 ***二审答辩称：1.承包合同明确了***公司对案涉工程的付款义务。案涉承包合同系***和***公司、新金山公司、***共同签订，明确约定甲方、乙方共同同意将该项目以大清工形式承包给***，甲方依据合同按时支付工程款，不得拖欠。合同明确***公司对案涉工程的付款义务；2.《工程联系单》经***公司盖章确认并承诺支付。该联系单经***公司盖章确认，且***公司两名高级管理人员明确承诺同意87万元误工损失，此处“同意”具有承诺支付的意思表示。该联系单中写明“结算时从新金山公司施工款中扣除”可知，***公司同意先行承诺支付87万元后未来从金山公司结算工程款中扣除。《工程联系单》内容没有87万元误工损失直接由新金山公司支付的意思表示，***公司关于上诉主张没有任何事实依据。基于此，***公司主张仅为“误工损失证明”与《工程联系单》所载内容严重不符，原审依据《工作联系单》作出判决认定事实清楚，适用法律正确；3.***公司于新金山公司、***之间的工程结算应另案处理。《工程联系单》写明“结算时从新金山公司施工款中扣除”，此处结算系***公司与新金山公司之间的结算，他们之间的争议不属于本案受理范围，应另案处理。***公司没有证据证明其与其他之间完成结算并付清工程款，且工程未结算且未付清工程款的事实已经***在庭审中予以确认并经人民法院查明，***公司亦对该部分事实予以认可。基于此，对于他们内部之间争议不属于本案审理范畴，应当予以驳回。 ***二审答辩称：1.***公司《补充的上诉意见》中陈述的事实与理由，与***公司的上诉请求不一致，其对该事实与理由的陈述不应采信。***公司针对上诉请求的变更或增加，不应在二审中予以审理；2.一审***主张的87万元，无论其性质是工程款还是损失款均与***无关，该款项不应由***承担。***出具的87万元《工程联系单》没有***的签字确认，不是***的意思表示，是***公司为***出具，***公司没有任何权利替***处分该87万元。依据合同相对性原则，该《工程联系单》不对***产生任何法律效力。***公司在上诉补充意见中明确发包人在工程联系单上的盖章不能代表***的意思表示。***公司和***及***之间签订的承包合同第8条五款明确约定由***公司向***支付工程款。第9条第三款约定***公司承担因其原因造成工地停工、不按合同约定支付工程款的赔偿责任，包括人员工资及吊车、架管费用。而87万元的《工程联系单》载明的停工费用与《承包合同》中***公司应承担的停工费用完全一致。故***直接依据合同要求***公司出具的87万元工程联系单，确认***与***公司之间赔偿损失额，该款项与***无关。***出具的87万元的《工程联系单》出具的日期为2019年8月30日，***与***的《***温泉养老院1#楼农民工工资结算单》签订日期为2020年9月20日，该结算单是***与***的最终结算单。如果该87万元***向***主张，应当在该结算单中列明87万元由***承担一并计入总欠款中。但总结算时候，该87万元并未计入结算中，说明***从未同意承担该87万元损失，相反该结算单中存在停工赔偿工人工资50万元一项，证明双方在履行合同中存在停工事实部分已计入到总结算6,161,838元中，***对总结算款没有任何异议，如果87万元应当向***最终，***不可能遗漏该笔87万元，事实是该87万元与***没有关系，因此***并未要求***签章确认该87万元。一审庭审笔录第23页***自认“合同时甲方发包给我的，与***无关，***没有给钱”，再一次证明了***公司直接发包工程给***，***是***公司指定的清包，***与***之间存在直接的施工合同关系，***与***公司之间存在直接的债权债务，该部分债权债务与***无关。本案争议的87万元是在***未进场施工前，因***公司欠付地下工程款，***停工造成的损失。***进场时***明确表示，***公司不付地下工程款，任何人不得进场，此时产生的停工损失，是***公司于***之间针对地下工程款结算造成的，与***无任何关系，因此***公司出具的该87万元《工程联系单》不应由***承担；3.***公司对工程款支付完毕陈述属于虚假陈述，***公司与***的工程款并未结清，一审认定***公司已经支付的8,954,866元事实认定错误。因为该部分款项***公司并未实际向***履行，***公司仍欠付工程款1700余万元（具体数额以另案主张为准）。***公司在上诉意见中自认其主张的已结清对***的工程款是其单方核算及主张，并非经过***确认。***与***公司之间存在共同确认的《工程结算书》《工程合同项目结算单》有双方签章确认的最终欠付工程款数额为17,421,040元，***公司从未提交任何证据证明已经支付了该笔工程款。***公司提交的财务结算没有***签字确认，系单方制作。***公司主张以房屋抵顶工程款4,366,812元并未提供任何证据证明。***公司将***支付给需降低470万元计入到向***结算更与事实不符。一审对470万元是***结算的事实已经确认，该款项是***对***的结算，不应计入***公司向***支付工程款中。一审判令***公司在欠付工程款范围内给付***并无不当。最后一审审理中并非是***公司与***的债权债务，因此双方并未进行对账核实，***与***公司之间工程款结算数额不应在本案一并解决，对本案判决结果没有实质性影响。一审认定***公司已经支付***8,954,866元，***不认可。***在后续诉讼中会另行主张权利；4.***公司与***之间在***未承包进场时即存在施工合同关系，***公司欠付地下部分工程款，***公司没有资金支付，***停工并阻止其他工程对进场，故***公司、***、***前述三方承包合同，***是***公司指定给***的大清工，要求***在承包地上工程时继续用***施工，因此***有直接向***公司主张工程款的法律关系。综上，***与***公司的债权债务与***无关，不应承担责任。 新金山公司二审答辩称：驳回上诉，维持原判。 ***向原审法院提出诉讼请求：1.判令***公司、***、新金山公司支付拖欠的工程款2,331,838元及利息（自2020年10月30日起按同期贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）；2.诉讼费由***公司、***、新金山公司负担。 原审法院经审理查明：2019年6月19日，***作为施工方（丙方）与***公司作为发包人（甲方）、新金山公司、***、***作为承包人（乙方）签订《承包合同》一份，约定工程名称***温泉医养中心1#楼，工程地点长春市宜居路以南，超然街以西，工程结构：框架结构，结算面积：以实际施工面积结算。开竣工日期：2019年6月19日-2019年10月1日止。承包价格：地下、地上均价：565元/㎡。拨款方式：（1）地下室顶板浇筑完毕付地下室总价的70%（如只施工地下部分，地下室顶板浇筑完毕付地下室总价的100%）。（2）主体施工二层封顶混凝土浇筑完毕后，支付地上总价的23%，主体施工四层封顶混凝土浇筑完毕后，支付地上总价的24%。主体砌筑完后支付地下室部分和地上部分总价的80%。（3）剩余部分待完工后支付至合同总价的97%（4）预留总价3%质保金，待质保期满两年后支付（15日内结清）。（5）甲方依合同按时支付工程款，不得拖欠。（6）此合同签订1日内付丙方地下室工程款300万元。（工程质保金260万，主体施工两层混凝土浇筑完毕后返还130万元，主体施工至四层混凝土浇筑完毕后支付130万）。2019年8月30日，长春***养生服务有限责任公司出具《工程联系单》一份，内容为：***之家1#楼自2019年6月19日地下室混凝土浇筑完毕，签订地上部分施工合同至今一直未履行，给我方造成材料以及人员上的损失，具体费用如下：1架管、扣件、油拖及两台塔吊租赁费用。2.管理人员及施工人员工资。2019年6月19日-2019年8月15日每天损失1.6万元*58天=92.8万元。同意870,000.00元；结算时从新金山建设工程有限公司施工款中扣除。2020年9月20日，***作为甲方与***作为乙方形成《***温泉养老院1#楼农民工工资结算单》，内容为：一号楼地上完成面积12,443.6平方米，承包单价565元/㎡，（扣除抹灰，刮顶，砌筑等人工费110元/㎡，）实际结算人工费455元/㎡。12,443.6㎡*455元/㎡=5,661,838元，停工赔偿工人工资50万元，5,661,838元+500,000元=6,161,838元，未付农民工工资合计6,161,838.00元，注明：（2020年10月15日前甲方必须付农民工工资350万元，若到期未付款，工人有权利去工地阻止工地施工，因此造成的一切后果由甲方承担。剩余未付工资甲方在2020年10月30日前全额支付，若到期未付款，一切后果由甲方负责）。2020年11月30日，***之子出具《收据》一份，内容为：今收到长春***养生服务有限责任公司2套门市房，用于抵扣欠付***施工的***温泉医养中心1号楼地上部分（***公司与新金山建筑工程有限公司、***于2019年6月19日共同发包给***施工部分）工程款，该工程工程款总计7,031,838.00元，抵款金额4,700,000元，尚欠***工程款2,331,838.00元。 另查明，***公司作为发包人（甲方）与新金山公司作为承包人（乙方）签订《***温泉康复敬老院建筑工程承包合同》一份，内容为：工程名称：长春***之家温泉康复中心1号楼，工程地点：宜居路与超然街交汇处，工程承包范围：（除塑钢穿、进户门、分户门、消防、通风、电梯、强电、弱电、外墙保温、涂料、地热及地热面层）、之外施工图纸范围内的全部工程内容，不包括地下室1轴-19轴：至正负零以下部分，如需乙方施工的部分甲方予以签证。约定开工日期2019年8月20日，交工日期2019年10月30日，工程造价一次性包死价格为每平方米1750元。建筑面积36,780.28平方米，（减除正负零以下部分、地下部分如需要乙方进行施工执行现场签证）最后以实际完成面积为准。***、***在委托代理人处签字。2019年8月5日，***公司与***签订《***之家1#楼工程补充协议》，约定案涉工程继续由新金山公司接手施工，于2019年8月8日前开工建设，于2019年10月10日前完成全部工程内容，工程造价暂按1860元/㎡计算，最后决算按第三方审定造价为准。2020年9月19日，***公司与***签署《工程结算协议》，内容为：***之家1#楼按原合同签订协议为准，现结算施工面积总数为一层建筑面积4856.4㎡，二层建筑面积4916.4㎡，三层建筑面积为2258.8㎡，一号坡道面积为326.3㎡，二号坡道面积为86.7㎡，总施工总面积为12,443.6㎡，经双方协商单价为1400元整，（以施工完为准），本协议一式叁份，双方签字生效》（原合同价格为1750元/㎡，扣除未完成工程量350元，注：1#楼主体封顶之前，乙方不得向甲方支付工程款） 原审法院认为，***作为施工方（丙方）与***公司作为发包人（甲方）、新金山公司、***、***作为承包人（乙方）于2019年6月19日签订的《承包合同》系各方基于真实意思表示签署，虽***因不具有施工资质以个人名义签订上述合同，及***借用新金山公司资质施工违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定无效，但不影响其作为实际施工人向各方主张工程款。***作为案涉工程的实际施工人，实际履行了《承包合同》约定的施工义务并进行了结算，***有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定参照三方签署的《承包合同》约定就已结算工程主张工程款。关于***所主张的工程款数额一项，《承包合同》明确“甲方、乙方共同同意将该项目以大清工形式承包给丙方***”“甲方依合同按时支付工程款，不得拖欠”，明确约定了***公司对案涉工程的付款义务，***公司应依据2019年8月30日的《工程联系单》确认的870,000元，向***履行付款义务。同时依据2020年9月20日，***与***所形成的《***温泉养老院1#楼农民工工资结算单》确定的“未付农民工工资合计6,161,838.00元”，扣除***已经支付的4,700,000元，***最终应支付***1,461,838元，关于此1,461,838元，***公司应否承担给付责任一项，***与***公司结算数额为17,421,040元，扣除质保金871,052元（17,421,040元×5%）扣除***确认的转款数额8,954,866元，还剩余7,595,122元。***公司所举证的《财务结算》系其单方制作并未经过***确认，扣除的税金及水电费、抵顶工程款的房源等并未提供证据，故***公司应在欠付***工程款范围内承担此笔1,461,838元。关于***所主张的由新金山公司承担责任一项，本案中新金山公司仅为被借用资质方，其并未收取款项，故***所主张的由新金山公司承担还款责任的主张，不予支持。关于***所主张的利息问题，根据***所出具的《***温泉养老院1#楼农民工工资结算单》明确载明：剩余未付工资甲方在2020年10月30日前全额支付，故***所主张的利息予以支持，但应自2020年10月31日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、长春***养生服务有限责任公司于判决生效后立即给付***工程款870,000元及利息（利息自2020年10月31日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***于判决生效后立即给付***工程款1,461,838元及利息（利息自2020年10月31日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、长春***养生服务有限责任公司于判决生效后立即在欠付***工程款范围内给付***工程1,461,838元及利息（利息自2020年10月31日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费25,455元减半收取计12,727.5元，由长春***养生服务有限责任公司、***负担。 本院二审审理查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为：尽管***施工的案涉工程系***与其进行的工程款结算，***公司亦上诉主张其在案涉87万元工程联系单上的签字盖章仅系对存在损失事实的确认而非认可承担责任。但***公司作为甲方与***、新金山公司、***、***签订的案涉《承包合同》明确约定“甲方依合同按时支付工程款，不得拖欠”，且工程联系单中手写部分载明“结算时从新金山建设工程有限公司施工款中扣出”，案涉工程已付款470万元亦系由***公司名下的门市房进行抵顶，故原审认定案涉87万元由***公司向***支付并无不当，应予维持。 综上，上诉人长春***养生服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,500元，由上诉人长春***养生服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月十六日 书记员***