上诉人双牌县城市管理和综合执法局诉被上诉人宁远县市政建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民事判决书 （2020）湘11民终415号 上诉人（原审被告）：双牌县城市管理和综合执法局。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，1967年8月9日出生，汉族，湖南省双牌县人，该局工作人员（特别授权）。 委托诉讼代理人：***，湖南毛旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁远县市政建设工程公司。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1977年7月16日出生，汉族，该公司经营部副经理（特别授权）。 上诉人双牌县城市管理和综合执法局（以下简称双牌县城管局）因与被上诉人宁远县市政建设工程有限公司（以下简称宁远县市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院（2019）湘1123民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人双牌县城管局的委托诉讼代理人***、***，被上诉人宁远县市政公司的委托诉讼代理人***参加了询问。本案现已审理终结。 双牌县城管局上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的《建设施工合同》第六条约定，合同总价款为7,137,604.24元，上诉人已支付739万元，不应再另行支付工程款；2.双牌县泷泊镇人民政府施工导致涉案工程已铺设管道被挖毁，应对增加工程量和损失承担责任，一审法院遗漏诉讼主体，适用法律错误；3.被上诉人应当自行考虑合理调配减少管理成本以降低损失，上诉人对扩大的损失不应承担责任，一审判决174,166.67利息没有法律依据；4.工程延期的实际时间只有10个月，被上诉人要求支付管理人员工资202,037.91没有事实和法律依据。 宁远县市政公司答辩称，1.答辩人直接与上诉人签订涉案项目，答辩人向发包方主张权利，没有遗漏诉讼主体；2.关于损失的问题，一审法院只认可了答辩人主张的一部分损失，判决的损失远远少于答辩人的实际损失。 一审法院认定事实：经公开招投标，2014年1月13日，发包人即被告双牌县城管局与承包人即原告宁远县市政公司签订《建设工程施工合同》（双牌县污水处理厂管网扩建工程），约定：双牌县污水处理厂管网扩建工程的承包范围为双牌县污水处理厂管网扩建工程施工设计图所包括的建安工程等（具体内容与要求详见施工图）及工程量清单与招标文件说明；计划在2014年1月18日形式，2014年5月17日竣工，工期总日历天数为120天，自监理人发出的开工通知载明的开工日期起算，A线段工程必须于2014年3月31日前完工，C线段工程由于207国道改造工程影响工期的时间顺延；采用包工包料合同形式；签约合同价为7,137,604.4元，具体合同价格以实际完成工程量为准，工程结算总价按实际完成，经验收合格签证工程量套用审核清单综合单价进行核算，若工程量清单上无单价的按清单计算规则执行；该工程监理单位为湖南国林项目有限公司；工程款按工程施工进度支付工程款，每月按实际完成工程支付工程进度款，工程竣工验收合格，经有关部门审计后支付至总价款的80%，其余款三个月内，发包方任承包方提供的正式发票付至总价款95%，下余的工程合同款的5%作为工程质保金，工程质保金一年内付清等。 合同签订后，原告于2014年4月18日正式组织施工，该工程A线于2015年7月26日完工。2016年9月，因207国道双牌段施工将原告C线已完工的1076米管道挖毁。2016年9月13日至2017年7月9日，因207国道双牌段施工、接被告通知，原告停工10个月。原告于2017年7月10日复工后，对挖毁的管道进行恢复重建花费1月余。C线于2017年10月22日完工，该工程于2017年10月27日经相关单位进行竣工验收，工程质量为合格。被告根据工程施工进度向原告支付工程款739万元，其中2014年6月26日支付70万元、2014年9月2日支付119万元、2014年11月13日支付100万元、2015年1月15日支付180万元、2016年11月25日支付50万元、2018年1月11日支付56.204991万元、2018年2月8日支付43.795009万元、2019年1月18日支付120万元。该工程竣工后，被告将工程结算报送双牌县审计局进行审计，双牌县审计局派出审计组自2018年1月21日至2018年12月14日对该工程决算情况进行了审计，并于2018年12月20日作出双审投报﹝2018﹞44号审计报告。经审计审核，该工程的工程造价为9,054,339.87元，其中C线签证增加工程结算造价为1,171,191.11元，但索赔未计，原、被告双方在审计报告上签字确认。现原告要求被告按审计报告支付工程款并支付相关窝工损失，被告认为按照双方签订的《建设工程施工合同》，工程款已支付完毕，且窝工损失无证据证实，双方酿成纠纷，诉讼来院。 一审法院认为，本案存在两个争议焦点。涉案工程的造价是多少、被告还应支付原告涉案工程款多少。关于焦点一、原、被告签订的《建设工程施工合同》（双牌县污水处理厂管网扩建工程）程序合法、不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。虽然该合同的签约合同价为7,137,604.24元，但合同中约定具体合同价格以实际完成工程量为准，工程结算总价按实际完成，经验收合格签证工程量套用审核清单综合单价进行结算。经审计审核，该工程的造价为9,054,339.87元，原、被告双方在审计报告上签字认可，且原、被告对审计报告均作为证据提供，故本案涉案工程的造价应为9,054,339.87元。被告已支付原告涉案工程款739万元，还应支付原告工程款1,664,339.87元（9,054,339.87元－7,390,000元）。被告关于原告要求支付超过合同价款10%工程款没有事实与法律依据的抗辩意见，不予采纳。关于焦点二、涉案工程C线签证增加工程损失的索赔部分是多少。该院认为，原、被告双方对因207国道双牌段施工挖毁原告已完工管道1,076米、原告的1,076米管道重建成本已计入审计报告、索赔损失未计入审计报告的事实均无异议。原告主张的索赔损失为管理人员工资与利息两部分，支持其主张的证据为35号工程洽商记录、施工现场签证单，根据该院查明的数据，认定涉案工程C线签证增加工程的索赔部分为：⑴原告的管理人员为5人、工程延期11个月、另查明2016-2017年度建筑业年平均工资为44,081元，故管理人员的工资为202,037.91元（44,081元÷12个月×11个月×5人）；⑵工程延期11个月原告垫资400万元、另查明中国人民银行2016年1月1日调整公布的1至3年期年贷款利率为4.75%，故原告的成本利息为174,166.67元（400万元×4.75%÷12个月×11个月）。综上合计，涉案工程C线签证增加工程索赔部分为376,204.58元（202,037.91元＋174,166.67元）。 综上所述，对原告宁远县市政建设工程公司的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告双牌县城市管理和综合执法局在本判决生效之日起十五日内支付原告宁远县市政建设工程公司双牌县污水处理厂管网扩建工程款1,664,339.87元；二、被告双牌县城市管理和综合执法局在本判决生效之日起十五日内支付原告宁远县市政建设工程公司双牌县污水处理厂管网扩建工程C线签证增加工程损失索赔款376,204.58元。三、驳回原告宁远县市政建设工程公司的其他诉讼请求。案件受理费29,146元，减半收取计14,573元，由宁远县市政公司负担4,573元，由双牌县城管局负担10,000元。 二审期间，上诉人双牌县城管局提交了《双牌县人民政府的会议纪要》，拟证实被损毁的管网工程应该由双牌泷泊镇人民政府和指挥部负责。被上诉人宁远县市政公司质证称该项目合同签订的双方是双牌县城管局与宁远县市政公司，双牌县城管局是项目发包方，应当对扩大的损失承担责任。 本院认证认为，虽然涉案项目的扩大工程及损失是因案外人的原因所致，但是根据合同的相对性原则，当合同责任与侵权责任竞合时，当事人可以选择合同违约方也可以选择实际侵权人承担责任，因此本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，一审判决宣判后，临近年关时，被上诉人宁远县市政公司向上诉人双牌县城管局提出支付工程款的请求，上诉人双牌县城管局于2020年1月23日左右（农历十二月二十九日）拨付工程款80万元，被上诉人宁远县市政公司在二审法庭询问时认可收到80万元工程款，并同意在判决时予以扣减。 本院认为，本案争议焦点有二，一、涉案工程造价款如何确定；二、被上诉人损失计算以及一审法院是否遗漏诉讼主体。 一、上诉人双牌县城管局与被上诉人宁远县市政公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属有效合同，双方当事人应依合同约定履行各自的义务。《建设工程施工合同》第一部分第六条虽然约定，签约合同价为7,137,604.24元，但该条还进一步约定，“具体合同价格以实际完成工程量为准，工程结算总价按实际完成，经验收合格签证工程量套用审核清单综合单价进行结算”。故上诉人提出“合同总价款为7,137,604.24元”的上诉理由，与客观事实不符，本院不予采信。一审法院根据双方当事人均签字认可的审计报告结果，确定涉案工程总造价款为9,054,339.87元，符合法律规定，本院予以维持。上诉人双牌县城管局诉讼前已支付工程款7,390,000元，一审宣判后又支付了工程款800,000元，故上诉人还应支付工程款864,339.87元（9,054,339.87元-7,390,000元-800,000元）。 二、《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。涉案工程施工过程中，被上诉人按上诉人通知停工10个月，又因被上诉人修复被挖毁部分工程花费1月余，故应当认定被上诉人停工窝工时间为11个月，上诉人提出“工程延期的实际时间只有10个月”的上诉理由，本院不予采信。一审法院参考建筑行业标准按5人计算管理人员工资，并按照1至3年期贷款利率计算停、窝工期间的垫资利息，符合案件实际情况，故上诉人提出“一审判决174,166.67利息和管理人员工资202,037.91，没有事实和法律依据”的上诉理由，本院不予采信。涉案合同履行过程中，因已完工的部分工程被毁坏，被上诉人根据上诉人的指示，对毁坏工程予以返工、重做，据此向上诉人主张返工部分的损失，符合合同相对性原则。故上诉人提出“一审法院遗漏诉讼主体”的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人双牌县城管局的上诉请求虽然不能成立，但本案出现新事实，故本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持湖南省双牌县人民法院（2019）湘1123民初747号民事判决第二、三项； 二、变更湖南省双牌县人民法院（2019）湘1123民初747号民事判决第一项为：限上诉人双牌县城市管理和综合执法局在本判决送达后十日内支付被上诉人工程款864,339.87元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，维持不变；二审案件受理费21,146元，由上诉人双牌县城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年三月二十三日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。