长顺建设集团有限公司、上海洋深市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终10551号

上诉人（原审被告）：长顺建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇民营开发区。

法定代表人：孙炳良，董事长。

委托诉讼代理人：夏菁菁，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海洋深市政工程有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇谢春路1728号4幢102室。

法定代表人：袁钊，董事长。

委托诉讼代理人：张建松，江苏永创律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：苏州市彭山建设工程有限公司，住所地江苏省苏州高新区广达路8号（真龙大厦6楼）。

法定代表人：周利剑。

上诉人长顺建设集团有限公司（以下简称长顺公司）因与被上诉人上海洋深市政工程有限公司（以下简称洋深公司）、苏州市彭山建设工程有限公司（以下简称彭山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

长顺公司上诉请求：1.撤销（2021）苏0508民初6843号民事判决，依法改判长顺公司不承担责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由洋深公司承担。事实与理由：一、长顺公司与洋深公司不存在工程合同关系，与洋深公司具有劳务关系的是彭山公司而不是长顺公司。二、长顺公司已经向彭山公司结清工程款，故一审法院要求长顺公司在欠付彭山公司工程款范围内承担支付义务没有依据。干将路污水管道工程的合同价为6330973.22元、送审价5570587.68元、审定价为4410375.79元。干将路污水管道工程在由发包方水务公司向长顺公司分6次支付工程款后，前5次长顺公司均于收到发包方的打款后短短几日内就将工程款打给彭山公司：2011年6月29日支付彭山公司1165950.1元；2011年8月16日支付彭山公司674900元；2012年4月25日支付彭山公司627200元；2012年5月7日支付彭山公司393497元；2013年2月4日支付彭山公司1745000元。这5笔付款中最后一笔支付了1745000元，比水务公司向长顺公司支付的工程款多是由于工程上急需用到材料向材料商支付款项，彭山公司向长顺公司申请预先领取工程款用于周转，并且长顺公司工程部根据合同价6330973.22元审核后给出审定价的预测金额应该有600万左右，所以即使在第五次向彭山公司付款的时候预支给彭山公司的工程款也不会超付。只是，这个工程最后超出了正常的预期，最后的审定价仅为4410375.79元，这导致现在计算的时候我们给彭山公司的工程款出现了超付的情况。因此，长顺公司与彭山公司已经结清工程款，应当免除长顺公司的责任。三、本案已经超过诉讼时效。彭山公司法定代表人于2013年2月6日签字确认承诺书，承诺于2013年3月底之前支付工程款。2013年3月底洋深公司就应知道其权利收到损害，但此后二年彭山公司并没有向长顺公司主张权利，即使洋深公司提交的与丁伟、栗光辉的短信及录音为真实，确实是与长顺员工发生的谈话记录，2019年的短信和2020年录音也已超过诉讼时效。

洋深公司答辩称：1、长顺公司与洋深公司不存在工程合同关系是事实，但是存在法律关系。2、长顺公司称已经与彭山公司结清工程款，不是事实。一审法院要求长顺公司在欠付彭山公司工程范围内支付义务有法律依据，请求二审予以支持。3、本案没有超过诉讼时效。洋深公司一直在积极主张自己的权益，先向彭山公司主张，后因为是法律关系变化，才向长顺公司积极主张。2016年2月份彭山公司、长顺公司依法向洋深公司支付了5万元工程款，这一事实也印证长顺公司应当支付洋深公司工程款，并且在之后一直不间断的向长顺公司主张权力。因此本案的诉讼时效没有超过。

洋深公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告长顺公司在拖欠第三人彭山公司工程款范围内支付洋深公司工程劳务费24万元，并支付自2013年2月6日起按照年利率6%计算至实际支付之日止的逾期利息以及律师费16000元。2.判令被告承担诉讼费、保全费、保全担保费用500元。

一审法院认定事实：苏州市姑苏区干将路污水管道工程（一标段西环路至阊胥路）由苏州水务集团有限公司（以下简称水务公司）发包给长顺公司施工。长顺公司与彭山公司签订《工程承包（分包）经济合同》，约定长顺公司将上述工程分包给彭山公司施工，工程承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏，工期自2011年4月15日至2011年6月30日，合同总价6330973元，按业主及审计部门审核结算为结算依据。关于付款方式，该合同约定：根据业主付款条件，工程款到甲方账户后扣除相应的管理费后支付给乙方，管理费按照审计造价的2%提取。

合同签订后，彭山公司将案涉工程中部分涉及潜水作业的工程交由洋深公司施工。2012年1月12日，彭山公司项目经理朱磊秦、洋深公司工作人员周夕保在一份分包项目完工结算单签字确认，确认施工工程款为34万元。2012年1月19日，朱磊秦向洋深公司出具承诺书一份，载明：洋深公司对我司干将路污水管道进行配合施工，承诺2012年3月底之前付款至结算金额的80%，特此承诺。洋深公司提供其于2013年2月6日向彭山公司提交的分包项目付款申请书（复印件）一份，载明工程款总额34万元，已付5万元，申请20万元，本期已付20万元，该申请书由朱磊秦作为项目部负责人签名，由周利剑作为彭山公司董事长签名。洋深公司陈述，周利剑及彭山公司承诺于2013年2月6日支付20万元，但实际并未支付，之后周利剑无法联系。2020年7月8日，朱磊秦为洋深公司出具情况说明一份，载明主要内容为：我是彭山公司的项目经理，负责苏州市干将路污水管道工程。2011年4月起，彭山公司将干将路污水管道工程1标（潜水作业工程）委托洋深公司施工，于2012年1月12日竣工验收，确认工程款34万元。2012年底彭山公司向洋深公司支付5万元，之后彭山公司曾于2013年2月6日审批同意支付20万元，但支付前周利剑失去联系，至今洋深公司未收到工程款。2014年我将本项目资料全部交给长顺公司，并由长顺公司负责项目结算事宜。

2016年2月6日，长顺公司向洋深公司工作人员周建胜支付工程款5万元。为证明洋深公司持续向长顺公司催要工程款，洋深公司提供工作人员周夕保于2019年1月、9月、12月向长顺公司工作人员丁伟、栗光辉发送短信催要工程款的证据，该短信记录中，2019年4月15日周夕保催款时，丁伟回复：“干将路问题和甲方沟通了，一直在追着钱的问题，不好意思，等我消息行吗？我在开会。”，丁伟、栗光辉对其他催款信息未回复。2020年6月8日，洋深公司的工作人员周建胜、周夕保与长顺公司工作人员于和等就案涉工程款问题现场谈话，周建胜在现场时说，苏州市排水处已经将这个项目的钱有你们公司审计，尾款都由你们结清……自2016年付了5万元以后，我们一直在催16、17、18、19年，每年都催……于和现场表示，双方没有法律关系，是洋深公司与周利剑发生关系。长顺公司对此认为：2016年2月份我方只是代彭山公司付过5万元，丁伟、栗光辉是我公司员工，丁伟已离职，栗光辉没有保留手机短信，无法核实短信真实性，2020年6月8日双方协商未达成任何一致意见，录音是不合法的。

长顺公司提供水务公司委托苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司于2018年12月4日作出的工程造价咨询报告书，证明苏州市姑苏区干将路污水管道工程（一标段西环路至阊胥路）合同价6330973.22元、送审价5570587.68元、审定价4410375.79元。

长顺公司主张，其收到水务公司付款后扣除相关管理费用，将相应款项均付至彭山公司，并另向彭山公司支付过工程款，其未预料到审计价款远低于合同价款，所以其已经超付彭山公司工程款。长顺公司提供的转账记录具体如下：1.2011年6月27日长顺公司收到水务公司1189745元，2011年6月29日长顺公司转账至彭山公司1165950.1元。2.2011年8月16日长顺公司收到水务公司674900元，2011年8月17日长顺公司转账至彭山公司661402元。3.2012年4月25日长顺公司收到水务公司640000元，同日，长顺公司转账至彭山公司627200元。上述三笔转账有彭山公司向长顺公司出具的付款申请单作为依据，付款申请单载明干将路污水工程款。4.2012年5月3日长顺公司收到水务公司417000元，2012年5月7日长顺公司转账至彭山公司393497元。长顺公司陈述因扣除部分杂费，所以扣除金额超过2%。5.2013年1月31日长顺公司收到水务公司758855元，2013年2月4日长顺公司转账至彭山公司1745000元，长顺公司陈述因未预计到审计价远低于合同价款，所以本期多支付100万元。6.2019年7月3日长顺公司收到水务公司729875.79元，长顺公司陈述此时发现已超付工程款，故未再支付彭山公司。7.2016年2月6日长顺公司支付王秀群5万元，支付周夕保5万元，长顺公司陈述系代彭山公司向实际施工人支付工程款。洋深公司对上述款项往来认为：第1、2、3项有彭山公司付款申请单为依据，予以认可，系支付本案工程的工程款；第4项没有彭山公司付款申请单，是否支付本案款项不明，金额未严格按照2%预扣；第5项没有彭山公司付款申请单，是否支付本案款项不明，超付100万元工程款与长顺公司与彭山公司之间合同约定的付款方式不符，不符合常理；第6项证明水务公司付款后，长顺公司未向彭山公司支付工程款；第7项对支付周夕保的5万元无异议，是支付给我方的，对支付给王秀群的款项与本案的关联性不认可，2016年2月6日长顺公司向实际施工人付款说明长顺公司尚欠彭山公司工程款。长顺公司庭审中认可与彭山公司存在多项合作，但具体项目未做陈述。

一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。长顺公司承包将干将路污水工程以后，将工程整体发包给彭山公司，其陈述为分包不符合双方合同的约定，根据双方签订的《工程承包（分包）经济合同》约定的事项及工程款结算方式，应认定长顺公司与彭山公司之间系整体转包，双方之间的合同应认定为无效。彭山公司将潜水作业分包给洋深公司施工，洋深公司作为实际施工人有权主张长顺公司在欠付彭山公司工程款范围内向其支付工程款。根据彭山公司法定代表人周利剑确认的分包项目付款申请书及项目负责人朱磊秦确认的分包项目结算单，洋深公司主张其施工部分的工程款34万元，应予认定，扣除彭山公司已付的5万元及长顺公司2016年2月6日支付的5万元，彭山公司尚结欠洋深公司工程款24万元。

关于长顺公司是否结欠彭山公司工程款的问题，一审法院对长顺公司的举证分析如下：1.长顺公司于2011年6月29日、2011年8月17日、2012年4月25日向彭山公司支付的款项627200元、661402元、1165950.1元，双方无异议，可以认定系支付本案工程款。2.2012年5月7日长顺公司转账至彭山公司393497元，有水务公司付款417000元在先，两者时间相近，金额相对应，应认定系支付本案工程款。3.2013年2月4日长顺公司转账至彭山公司1745000元。水务公司仅先于2013年1月31日支付758855元给长顺公司，长顺公司扣除2%管理费仅应支付彭山公司743678元，其大金额超付工程款不符合双方约定，也与其将整体工程转包给彭山公司的做法相违背，不符合常理，长顺公司未进一步提供彭山公司的付款申请、公司的财务记账等其他证据印证该款项与本案工程的关联性，不能排除该工程款系因其他项目产生，故长顺公司该笔1745000元付款中超出743678元的部分，不应认定系支付本案工程款。4.2019年7月3日长顺公司收到水务公司729875.79元，扣除2%管理费后应支付彭山公司715278元，其未支付该款项，即使其支付给王秀群的5万元系本案工程款，扣除支付王秀群的5万、付本案洋深公司的5万元，其仍结欠彭山公司工程款615728元。洋深公司要求长顺公司在欠付范围内向其支付工程款24万元，于法有据，应予以支持。

关于洋深公司起诉是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，首先，虽彭山公司曾单方承诺洋深公司于2013年2月6日支付20万元，然当时长顺公司并未结欠洋深公司工程款，洋深公司并不具备向长顺公司主张工程款的前提条件，故诉讼时效的起算点应以水务公司2019年7月3日支付长顺公司最后一笔工程款时起算更为合理。其次，从朱磊秦出具的情况说明可以看出，洋深公司在能联系到彭山公司时向彭山公司法定代表人周利剑、项目负责人朱磊秦索要工程款，在联系不到彭山公司时转而向长顺公司主张权利，长顺公司于2016年2月6日支付的5万元系洋深公司持续主张工程款的结果，并非长顺公司主动付款。长顺公司于2016年2月6日付款以后，洋深公司并未放弃权利，而是以积极的方式不断要求长顺公司付款，其提供的短信聊天记录具有高度可信性，应予以采信，故即使诉讼时效自2013年2月6日起算，亦应认定洋深公司索要工程款的行为构成诉讼时效中断。故长顺公司关于洋深公司起诉超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。

关于洋深公司主张的付款利息问题。一审法院认为，洋深公司与彭山公司约定的付款期限对长顺公司没有约束力，洋深公司主张利息自2013年2月6日计算，不予支持。鉴于洋深公司持续向长顺公司主张权利，长顺公司应该自其收到水务公司2019年7月3日付款时支付给洋深公司，故一审法院认定利息自2019年7月4日起算，利息标准调整为，按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日为1334元，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

关于洋深公司主张的律师费，双方并无律师费约定，一审法院不予支持。关于洋深公司主张的保全担保费用，双方并无保全担保费用约定，该费用并非必然发生的费用，一审法院不予支持。

彭山公司作为第三人经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2014)14号]第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释(2018)20号]第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》[法释(2015)5号]第二百四十条之规定，判决如下：一、被告长顺建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告上海洋深市政工程有限公司工程款24万元，并支付逾期付款利息（计算至2019年8月19日为1334元，自2019年8月20日起，以24万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告上海洋深市政工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费5148元，减半收取2574元，财产保全费1720元，合计4294元，由原告上海洋深市政工程有限公司负担276元，被告长顺建设集团有限公司负担4018元，被告负担部分于本判决生效之日起10日内直接支付给原告。公告费600元，由原告上海洋深市政工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院查明的其它事实与原审一致。

本院认为，长顺公司承包将干将路污水工程以后，将工程整体发包给彭山公司，长顺公司与彭山公司之间合同应认定为无效。彭山公司将潜水作业分包给洋深公司施工，洋深公司作为实际施工人有权主张长顺公司在欠付彭山公司工程款范围内向其支付工程款。

长顺公司与彭山公司签订《工程承包（分包）经济合同》，约定按业主及审计部门审核结算为结算依据。彭山公司将案涉工程中部分涉及潜水作业的工程交由洋深公司施工。2012年1月12日，彭山公司、洋深公司在分包项目完工结算单签字确认施工工程款为34万元。彭山公司向洋深公司承诺2012年3月底之前付款至结算金额的80%。洋深公司2013年2月6日向彭山公司申请付款。结合长顺公司于2016年2月6日付款、洋深公司与丁伟、栗光辉的短信及录音、以及长顺公司与彭山公司合同中按业主及审计部门审核结算为结算依据的约定。一审认定洋深公司起诉未超过诉讼时效，并无不当。

就长顺公司与彭山公司涉案已付款项，争议焦点是2013年2月4日长顺公司支付彭山公司的174.5万元是否能全部认为系涉案款项。长顺公司与彭山公司签订签订的涉案合同约定，工程承包方式包工包料、独立核算、自负盈亏；根据业主付款条件，工程款到甲方账户后扣除相应的管理费后支付给乙方，管理费按照审计造价的2%提取。长顺公司称由于彭山公司工程上急需用到材料向材料商支付款项，故彭山公司向长顺公司申请预先领取工程款用于周转支付该笔174.5万元款项。但该笔款项与长顺公司与彭山公司之间合同约定的付款方式不符，且长顺公司承认该公司或其公司人员与彭山公司有其他经济往来。在长顺公司未进一步提供彭山公司的付款申请、公司的财务记账等其他证据印证该款项与本案工程的关联性情况下，一审判决长顺公司该笔174.5万元中超出743678元的部分，不认定为支付本案的工程款，并无不当。据此结合长顺公司其它付款情况，一审认定长顺公司仍结欠彭山公司工程款615728元。对洋深公司要求长顺公司在欠付范围内向其支付工程款24万元的请求，予以支持，并无不当。长顺公司就此所提上诉理由不能成立。

综上，一审判决审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5148元，由上诉人长顺建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　杨兵

二〇二一年十二月七日

书记员　　姜瑛

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。