某某与南京龙虎电力安装有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终3753号

上诉人（原审原告）***，男，1979年2月17日生，汉族，自由职业。

委托代理人万遂，江苏苏泓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）南京龙虎电力安装有限公司，住所地南京市六合区雄州街道雄峰西路1号。

法定代表人杨大明，南京龙虎电力安装有限公司总经理。

委托代理人吴月强，江苏袁胜寒律师事务所律师。

委托代理人丁德喜，男，汉族，南京龙虎电力安装有限公司员工。

上诉人***与上诉人南京龙虎电力安装有限公司（以下简称龙虎电力公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市六合区人民法院于2016年2月23日作出（2015）六民初字第1484号民事判决，***与龙虎电力公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年5月4日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年5月13日公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人万遂，上诉人龙虎电力公司的委托代理人吴月强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年7月1日，***进入龙虎电力公司工作。龙虎电力公司为***办理了社会保险。根据龙虎电力公司财务账册记录，龙虎电力公司不欠付***工资，***欠龙虎电力公司899.8元。

2015年9月21日，***向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决龙虎电力公司支付其2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资。该仲裁委员会未在法定期限内作出仲裁裁决，因***不同意继续审理，该仲裁委员会于2015年11月11日作出宁六劳仲案字（2015）第1373号仲裁决定书，决定终结审理。***于2015年11月26日向法院起诉，请求判决龙虎电力公司支付其2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资36160元、2015年1月至10月期间的未发工资40510元及经济补偿金64506.7元。龙虎电力公司辩称，***系龙虎电力公司员工。2015年9月21日，***申请仲裁仅要求龙虎电力公司支付其加班工资，现起诉又要求支付其未发工资和经济补偿金，该两项诉讼请求未经仲裁前置程序处理。其次，龙虎电力公司属于工程建设行业，业务不足，每年平均实际有工程业务的时间不超过8个月，劳动者每月实际在岗时间不足20天，***于2012年至2015年是在南京市供电公司抢修突击队值班，由该公司考勤，不存在加班问题。并且，龙虎电力公司的业务涉及高压、高空作业，实际工作时间严格符合安全规定。第三，***现欠龙虎电力公司899.8元，龙虎电力公司不存在欠付其工资的情形。第四，2015年10月26日，龙虎电力公司正式通知***到后勤岗位工作，10月31日上午报到，但***旷工，未报到上岗。龙虎电力公司于2015年11月7日收到***解除劳动合同的通知，11月8日龙虎电力公司再次通知***报到。11月17日，因***连续旷工，龙虎电力公司报请工会同意，作出与其解除劳动合同的通知，并向劳动部门进行了备案，办理了终止劳动关系的手续。故***连续旷工5天后向单位提出解除劳动合同，属于辞职，龙虎电力公司依法不应向其支付经济补偿金。

原审法院认为，本案一审争议焦点为：一、龙虎电力公司是否应向***支付2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资；二、龙虎电力公司是否应向***支付2015年1月至10月期间的工资；三、龙虎电力公司是否应向***支付经济补偿金。

关于第一项争议焦点。经查，***提交的施工班组每月休息奖惩制度加盖的印章与龙虎电力公司工商登记资料中的印章无明显区别。龙虎电力公司辩称上述制度所盖印章虚假，但未提出相应的证据证明，故对其该项意见，不予采纳。根据该奖惩制度的规定，包括节假日在内，***每月仅休息三天。龙虎电力公司提交的安全生产规章制度及奖惩规定中未提及职工作息时间安排，且其未举证证明该项规章制度经由民主程序制定，并已告知***。因此，对于***主张其2014年9月18日至2015年9月18日期间休息日加班60天（5天×12个月），法定节假日加班8天，予以支持。双方未约定加班费的计算基数，龙虎电力公司认可***月平均工资为4900元（225.29元／天），故***主张以160元／天作为其加班费的计算基数，予以支持。龙虎电力公司未举证证明其已向***及时足额支付2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资，故***主张龙虎电力公司支付其休息日加班工资19200元（160元／天×60天×200%）、法定节假日加班工资2560元（160元／天×8天×200%），共计21760元，依法予以支持。因***未能举证证明其存在延时加班的情形，故对***主张其每月延时加班10天，每天加班3小时，不予支持。

关于第二项争议焦点。双方于一审中确认龙虎电力公司不欠***工资。故***主张龙虎电力公司支付其2015年1月至10月期间的未发工资，不予支持。

关于第三项争议焦点。龙虎电力公司未按约定提供劳动条件，单方调整工作岗位，降低劳动报酬，且未及时足额支付加班工资，故***有权提出解除劳动合同，并要求龙虎电力公司支付其经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同内容需经用人单位与劳动者双方协商一致。根据双方当事人的陈述，***原工作岗位的月平均工资不低于4900元。***提供的2015年10月31日的视频录像可以证实，***被调整至后勤岗位后月工资为3200元。龙虎电力公司未与***协商，单方调整***工作岗位，且大幅调低了***的薪资待遇，属于单方降低劳动条件。另龙虎电力公司也未及时足额向***支付加班工资。2015年11月5日，***据此向龙虎电力公司发出书面通知，要求与龙虎电力公司解除劳动关系。因此，法院确认双方当事人劳动关系解除的时间为2015年11月5日。双方于一审中在劳动争议案件事实要素表中均确认***解除或终止劳动关系前十二个月的月平均工资为4900元。后***于一审庭审时又主张其月平均工资为8063.33元，但其提交的银行对账单仅能证明其每月发放30%的工资1035.15元，不足以证明其劳动关系解除前十二个月的月平均工资为8063.33元。根据禁止反言规则，对***重新主张其解除劳动关系前十二个月的月平均工资为8063.33元的意见，不予采纳。依据双方填写的要素表，法院确定***解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4900元。***于2007年7月1日入职，2015年11月5日与龙虎电力公司解除劳动关系，故***主张支付其八个月的经济补偿金，予以支持。据此，龙虎电力公司应当向***支付经济补偿金39200元（4900元／月×8个月）。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、龙虎电力公司于判决生效之日起10日内向***支付2014年9月18日至2015年9月18日的加班工资21760元；二、龙虎电力公司于判决生效之日起10日内向***支付经济补偿金39200元；三、驳回***的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人***、上诉人龙虎电力公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人***上诉及答辩称：依据劳动争议调解仲裁法的规定，***的月工资数额应由龙虎电力公司举证证明，其未能举证应当承担不利后果。并且，***于本案一审中提交了个人税收完税汇总证明，证明***申报的收入高于月平均工资4900元。故请求二审法院依法改判原审判决第二项。

上诉人龙虎电力公司上诉及答辩称：龙虎电力公司于2014年至2015年期间工程业务不足，***每月实际在岗工作时间不足20天，且没有每月加班5天的情形。龙虎电力公司于2015年春节期间放假9天，未安排工作，因此原审判决认定***节假日加班8天错误。其次，***自2015年10月31日起未上班，属于旷工5天后自动离职，不应向其支付经济补偿金。第三，原审法院已查明***欠龙虎电力公司899.8元，应当在处理加班工资时一并处理。请求二审法院依法改判。

经审理查明，***于2015年11月5日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，其请求裁决龙虎电力公司支付其2015年1月至7月期间70%的工资（4900元/月×7个月×0.7）、2015年8月至10月期间的工资16500元（5500元/月×3个月）。

二审中，***提交其税收完税汇总证明，以证明其解除劳动合同前一年的月平均工资为5150元。经质证，龙虎电力公司认为，该证据不能证明***的实际收入，由于向税务局申报的数据是会计为了简单化处理税收，统一申报，到年终再多退少补，不是***实际领取的工资数额。***于本案一审中提交的其个人银行卡客户交易查询单也表明其每个月发放的工资数额也不固定。

原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

以上事实，有岗位调动通知书、通知、***银行卡客户交易查询单、施工班组每月休息奖惩制度、南京市社会保险个人参保缴费证明、劳动人事争议仲裁申请书、南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳仲案字（2015）第1373号及宁六劳仲案字（2015）第1542号仲裁决定书、视频录像及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、***在2014年9月18日至2015年9月18日期间是否存在休息日以及法定节假日加班的情形，如果存在加班，加班的实际天数；二、龙虎电力公司是否应支付***经济补偿金及数额；三、龙虎电力公司主张***返还其多领取的工资899.8元的请求是否应在本案中一并处理。

关于本案争议焦点一即***在2014年9月18日至2015年9月18日期间是否存在休息日以及法定节假日加班的情形，如果存在加班，加班的实际天数问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼证据所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。龙虎电力公司上诉主张2014年至2015年期间***每月工作不足20天，以及公司于春节期间放假9天，***于放假期间未上班，其对此未能提出相应的证据加以证明。***于本案一审中提供了盖有龙虎电力公司印章的施工班组每月休息奖惩制度，以证明其工作期间按此项制度执行，于2014年9月18日至2015年9月18日期间存在休息日以及法定节假日加班的情形。龙虎电力公司虽不予认可，但也未能提出充分的证据予以反驳。原审法院据此认定***于2014年9月18日至2015年9月18期间休息日加班60天，法定节假日加班8天，并无不当。龙虎电力公司上诉主张***于上述期间不存在加班的情形，不予支付其加班工资，证据不足，本院不予支持。

关于本案争议焦点二即龙虎电力公司是否应支付***经济补偿金及数额的问题。龙虎电力公司上诉主张***旷工5天后自动离职，未能提出充分的证据加以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。龙虎电力公司未经与***协商，即通知***将其调整至后勤岗位工作，且调整岗位后的待遇明显低于调整前的工作岗位。因而龙虎电力公司的上述调岗行为属于变更劳动合同约定的内容，且不具有合理性，亦违反上述法律规定。***以龙虎电力公司擅自调岗、降薪，以及未支付其加班工资为由，向龙虎电力公司提出解除劳动合同，并要求龙虎电力公司支付其解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定。龙虎电力公司上诉主张不予支付***经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于***以其税收完税汇总证明为据，上诉主张其解除劳动关系前十二个月的月平均工资应为5150元的问题。经查，***于本案一审中主张其月工资为4900元，龙虎电力公司予以认可。后***否定其自认的月工资数额，主张其月工资数额高于4900元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故***应当对其主张的月工资数额高于4900元的事实承担举证责任。经本院审查，***于劳动仲裁时明确其2015年1月至7月期间的月工资为4900元，8月至10月期间的月工资为5500元。上述数额与***于本案二审中提交的税收完税汇总证明中载明的相应期间月申报收入数额一致。据此，***于申请劳动仲裁时应当已经知晓龙虎电力公司为其向税务部门申报收入的数额。但在此情形下，***仍在法院劳动争议案件事实要素表中确认其解除或终止劳动关系前十二个月的月平均工资数额为4900元，表明该数额应较为接近***的实际月平均收入数额。现***于本案二审中又以其税收完税汇总证明为据，上诉主张其解除劳动合同前十二个月的月平均工资应为5150元，依据不足。因双方于本案二审中对原审判决认定龙虎电力公司支付***解除劳动关系经济补偿金的期限均不持异议，原审法院依据双方一致认可的***解除劳动合同前十二个月的月平均工资4900元，确定龙虎电力公司支付***解除劳动关系经济补偿金39200元，并无不当。***上诉主张龙虎电力公司应按月平均工资5150元支付其解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。

关于本案争议焦点三即龙虎电力公司主张***返还其多领取的工资899.8元的请求是否应在本案中一并处理的问题。经本院审查，龙虎电力公司于本案一审中并未明确要求在本案中一并处理***多领取的工资899.8元。故龙虎电力公司现上诉主张应于本案二审中一并处理***返还其多领取的工资899.8元的请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上，***与龙虎电力公司的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人龙虎电力公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人***与上诉人龙虎电力公司各自负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔　民

代理审判员　　蔡晓文

代理审判员　　王　熠

二〇一六年七月二十一日

书　记　员　　莫欣欣