某某、中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤53民终1535号 上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1953年7月13日出生，住广东省罗定市， 委托诉讼代理人：**，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师助理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司，住所地：广东省云浮市。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东广鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广鑫律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1967年8月27日出生，住广东省云浮市。 原审第三人：裕通建工实业集团有限公司，住所地：广东省广州市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：张东煜，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司（以下简称中国移动公司）、原审第三人***、裕通建工实业集团有限公司（以下简称裕通实业公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人中国移动公司的委托诉讼代理人***，原审第三人裕通实业公司的委托诉讼代理人***、张东煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销一审判决，判决支持***的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审法院作出的判决适用的法律错误，是违法的，应当依法撤销。一审法院认定了裕通实业公司作为承包人与发包人中国移动云浮分公司签订施工合同，***作为实际施工人挂靠裕通实业公司进行施工，***对***的债权也有生效的法律文书所确认。 一审法院认为***称***是被上诉人发包给裕通公司的工程的实际施工人，但未有证据证实***与被上诉人之间有到期债权，也未有证据证实***与裕通公司有到期债权。***认为一审法院的认定是错的，与上述认定是相矛盾的。***认为***是被上诉人的实际施工人，该工程款是***的，债权是有法院的判决确认的，债权也是到期的。被上诉人在答辩状中第二页陈述了该工程经委托广东华审工程咨询有限公司审核,并在2017年6月23日出具初审报告，2018年5月4日出具结算复稿，而裕通公司不同意结算结果。从被上诉人的陈述可以认定，该工程已经结算，结算的结果是到期债权。从2016年1月28日被上诉人所提交的《民事答辩状》和《关于我司第一本地网通信机楼建安工程付款情况的说明》可以认定，被上诉人也是对该工程款进行了结算的，债权是明确的，也是到期的。如果按照一审法院的理解去处理，只要裕通公司不同意结算结果的话，该工程款就没有结果，***的债权就不能到期，***的代位权也不能行使，一审法院的处理就会损害了***的合法权益，***的权益又如何得到保护。 一审超过审理期限，程序违法，一审法院是在2018年4月24日立案，2018年9月20日作出判决，超过了三个月期限。证据证明项目工程在2014年11月20日竣工验收，2014年12月15日完成新兴县建设局备案验收，2016年12月内应当支付849502元的债权已经到期，一审认为债权没有到期是不成立的。 被上诉人中国移动公司答辩称，一、中国移动公司已经按照合同的进度支付工程进度款，裕通建工实业集团有限公司对中国移动公司不存在到期债权。中国移动公司已经依照施工合同的约定向裕通建工实业集团有限公司支付了进度款，中国移动公司没有拖欠裕通建工实业集团有限公司的工程款，按照支付进度，目前中国移动公司已经支付工程进度款98%给裕通建工实业集团有限公司，尚扣2%的工程款作为质量保证金，根据合同约定如发生质量保修费用及相关的损害赔偿费用的，则须扣除该部分费用，该质保期到2019年6月届满。如无质量问题，质量保修期满后14天内无息返还裕通建工实业集团有限公司，故还有2%的质量保证金是否需返还给裕通建工实业集团有限公司目前尚未明确，裕通建工实业集团有限公司对中国移动公司不享有到期债权。 二、涉案工程的发包人是中国移动公司，承包人是裕通建工实业集团有限公司，中国移动公司与***并无任何合同关系。涉案工程的发包人是中国移动公司，承包人是裕通建工实业集团有限公司，中国移动公司一直按照施工合同约定支付工程款给裕通建工实业集团有限公司，双方均按照上述合同履行各自义务，中国移动公司与***并无施工合同关系。况且在工程款支付过程中，中国移动公司从未将任何工程款支付给***。因此，中国移动公司仍按照合同约定支付工程款给裕通建工实业集团有限公司。 三、***在中国移动公司处并无任何到期债权，***无权提起对中国移动公司的债权人代位诉讼。《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。代位权构成要件有四个：（一)债权人对债务人的债权合法；（二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的；（三)债务人的债权已到期，需债务人已陷于迟延履行。（四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。但本案***的起诉不符合代位诉讼的要求，理由如下：1、本案涉及的工程款尚有2%未付，该2%的工程款时质量保证金，但是否支付，需根据工程的质量情况而定，故中国移动公司与裕通建工实业集团有限公司债权尚未明确；2、***不是施工合同当事人，不享有债权。3、中国移动公司一直按照合同约定支付工程款，不存在怠于行使到期债权对债权人造成损害的问题。 综上，***的上诉请求，没有任何事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。 原审第三人裕通实业公司陈述称，一审判决查明事实清楚，认定法律正确，适用法律正确，上诉人提出的代位权不成立，不存在到期未履行的债务问题。上诉人与第三人之间债权关系不成立，请求法庭依法维持原判。 原审第三人***在二审中没有提出陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判决中国移动公司与***、裕通建工实业集团有限公司对《云浮移动本地网第一通信机楼建设项目建安工程施工合同》的工程款进行结算；2、判决中国移动公司在拖欠的工程款范围内代***支付27.23096万元贷款、受理费和诉讼保全费27909元，判决确认的利息；3、本案诉讼费用由中国移动公司承担。 一审法院认定的事实如下：2007年2月7日，***以***、云浮硫铁矿企业集团公司建筑安装工程公司为中国移动公司向云浮市中级人民法院提起买卖合同纠纷的诉讼，案号为（2007）***民二初字第15号，云浮市中级人民法院于2007年5月14日依法作出判决：一、限***于判决发生法律效力之日起十日内付清欠款147.23096万元给***。二、由***支付上述欠款自立据之日起至付清欠款之日止的利息给***（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，其中，131.3万元的利息自2006年7月11日起计算，15.93096万元的利息自2007年1月11日起计算）。案件受理费18639元、诉讼保全费9270元，共27909元由***承担。上述判决生效后，***未能履行义务，***依法向云浮市中级人民法院申请强制执行案号：（2007）***执字第42-6号。***认为***仅在2008年支付了20万元，2014年支付了100万元，尚欠***27.23096万元及27909元诉讼费用和利息，上述款项经法院多次执行，均未执行到位，遂起诉至一审法院要求代位行使***对中国移动公司的债权。 另查明，中国移动公司与裕通实业公司于2011年8月31日签订一份《云浮移动本地网第一通信机楼建设项目建安工程施工合同》，约定裕通实业公司承建云浮市移动第一本地网通信机楼工程项目。之后又签订了补充协议，中国移动公司按照工程进度已支付了合同总工程款的89%。现该项目已经竣工验收，但尚未结算，剩余工程款尚未达到支付条件。2016年3月24日，云浮市新兴县人民法院依法作出（2015）云新法民一初字第234号民事判决书，认定：裕通实业公司作为承包人与发包人中国移动公司签订施工合同，***作为实际施工人挂靠裕通实业公司进行施工。上述判决书已生效。 一审法院认为，根据***起诉的事实、理由及诉讼请求，本案案由应确定为债权人代位权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，***对***的债权已经生效法律文书所确认，一审法院予以确认。***、中国移动公司双方的争议焦点为：***对中国移动公司是否享有到期债权。 首先，裕通实业公司与中国移动公司签订施工合同。根据合同约定，工程结算完毕后，发包方支付承包方剩余结算款，现双方均表示尚未工程结算，债权债务关系如何，双方并未协商一致或经生效法律文书确认。故裕通实业公司对中国移动公司并不享有到期的债权。 其次，虽然***诉称***是中国移动公司发包给裕通实业公司的工程的实际施工人，但未有证据证实***与中国移动公司之间有到期债权，也未有证据证实***与裕通实业公司之间有到期债权。 综上所述，故***对中国移动公司并不享有到期债权。***提起本案诉讼的行为，并不符合法律规定的行使债权人代位权的构成要件，***的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案受理费5804元，适用简易程序减半收取2902元（该款***已预交），由***负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷。综合各方当事人的意见，本案的争议焦点为：1、上诉人一审提出的诉请能否获得支持。2、一审是否存在程序不当问题。 关于第一个争议焦点问题。本案中，上诉人认为原审第三人***是被上诉人所发包工程的实际施工人，并对涉案工程款享有到期债权，而上诉人对***亦存在到期债权，故主张代***向被上诉人行使权利，要求被上诉人在欠付***的工程款范围内向上诉人支付工程款及相关利息和费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题的解释（一）》第十四条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，上诉人的提起代位权诉讼的条件为：一是上诉人对***享有合法债权，二是***对被上诉人享有到期债权且***怠于行使该债权并对上诉人造成损害。根据查明的事实，上诉人对***的债权已有生效法律文书确认，已具备上述第一个条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由上诉人举证证明***对被上诉人享有到期债权且***怠于行使权利，否则应承担举证不能的不利后果。由于***属于挂靠裕通实业公司进行施工的，而裕通实业公司与被上诉人签订了施工合同而存在承包合同关系，根据合同约定，工程结算完毕后，发包方支付承包方剩余结算款，现双方均表示工程未结算，亦即未能确定裕通实业公司与被上诉人之间债权债务关系，而上诉人亦未能提供证据证实***对裕通实业有限公司享有到期债权且被上诉人拖欠裕通实业有限公司的承包款。因此，上诉人并不具备提起代位权的上述第二个条件。故一审判决驳回上诉人的诉请，依法有据，本院予以维持。 关于第二个争议焦点问题。上诉人认为一审法院于2018年4月24日立案，而于2018年9月20日作出判决，超过了三个月的法定审限，程序不当。本院认为，虽然一审法院超过法定期限结案，但没有因此影响上诉人的诉讼权利和本案的实体处理。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费5804元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　容 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年三月十五日 书记员　黄　韵 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。