会昌县富兴房地产开发有限公司、江西省祥云建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容 江西省高级人民法院 民事判决书 （2019）赣民终23号 上诉人（原审被告）：会昌县富兴房地产开发有限公司。住所地：江西省赣州市会昌县。 法定代表人：***生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西柯睿律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：江西省祥云建设工程有限责任公司。住所地：江西省赣州市章贡区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江西洪都律师事务所律师。 上诉人会昌县富兴房地产开发有限公司（以下简称富兴公司）与上诉人江西省祥云建设工程有限责任公司（以下简称祥云公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初94号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富兴公司的委托诉讼代理人***，上诉人祥云公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富兴公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判富兴公司向祥云公司支付工程余款1513万元，并不再支付利息；2.依法撤销原审判决第三项。事实和理由：一审判决认定的富兴公司应向祥云公司支付的工程款金额错误。1.双方签订的《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》约定，富兴公司补偿祥云公司融资利息500万元，祥云公司的损失已经得到补偿，一审法院判决富兴公司向祥云公司按月利率2%支付工程余款利息，将高于民间借贷的利率标准。虽然该协议约定应支付工程款利息，但富兴公司是迫于无奈才签订的，诉争工程项目预定工期为540天。由于工期滞后，购房户和政府一再催促交房，祥云公司以欠付工程款为由拒不施工，为了尽快交房，富兴公司不得已才签订该协议。若让富兴公司承担利息，将使其不堪重负。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应当支持，但是，约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。因此，一审判决也违背该规定。2.富兴公司在双方签订《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》后共向祥云公司支付的1150万元，应全额计付欠付的工程款本金而非先计付利息后计付本金。二、一审判决富兴公司承担祥云公司为本案诉讼支付的15万元诉讼费违背法律规定。双方签订《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》后，富兴公司已经在尽力筹款，祥云公司未能将剩余工程完成，项目仍处于停滞状态。引发本案的原因在于富兴公司。富兴公司认可欠付祥云公司工程款，且双方一直在协商，一审判决其承担15万元律师费，明显过高。三、一审判决祥云公司享有建设工程价款优先受偿权，违反法律规定。建设工程价款优先受偿权的法定期限为6个月，从建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日计算。依据双方签订的《施工补充协议书》，工期为540天，竣工时间为2016年11月，祥云公司于2018年4月17日提起诉讼行使优先受偿权已超过合同约定的竣工期限。现建设工程尚未竣工，祥云公司行使优先受偿权的期间尚未届至。 祥云公司辩称，一、一审判决富兴公司应向祥云公司支付工程余款16837893元及其利息确有错误，因为一审判决按5%的标准扣留工程质量保证金，多扣留了2340000元。但是，富兴公司的上诉理由不成立。二、欠付的工程款应当按约定的月利率2%计付利息。2017年5月18日的《工程款结算协议书》第九条第1款约定，若富兴公司违约，应按应付未付工程款总额按月利率2%的标准计付利息给祥云公司。该约定未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。虽然该协议第三条第二款载明了富兴公司同意补偿祥云公司融资利息损失500万元，但该500万元补偿的是《工程款结算协议书》签订之前的融资利息损失。而祥云公司所主张的利息，是《工程款结算协议书》签订之后富兴公司欠付工程款的利息损失。富兴公司认为按月利率2%计算违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，祥云公司认为富兴公司适用法律错误，第六条规范的是垫资款利息，祥云公司主张的是欠付工程款的利息，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，该条规定：“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理。”因此，一审判决富兴公司对欠付的工程款按月利率2%的标准计付利息给祥云公司，是正确的。三、一审判决祥云公司对案涉未出售商品房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定。诉争工程虽然未经综合验收、未竣工，但工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉房地产之所以至今未综合竣工验收，是富兴公司的过错所致。案涉房地产已于2015年1月9日对外预售，案涉房地产之一的“都市印象酒店”已经颁发了《不动产权证》，但富兴公司在此情形下仍不组织竣工验收，过错在于富兴公司。鉴于此，根据最高人民法院“法办［2011］442号”《民事审判工作会议纪要》，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响。四、一审判决富兴公司承担15万元律师费，具有合同依据，且收费标准不存在过高的情形。理由是：2016年9月10日双方签订的《关于“都市印象项目”工程款支付补充》第四条约定：“甲、乙双方应信守本协议，任意一方违约应赔偿因违约给对方造成的直接经济损失，该损失包括应付未付工程款按月利率2%计算的利息损失，及守约方为追索该损失而支付的诉讼费、律师费等。”且该律师费数额适当。根据《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定的律师服务费计算标准、区间及案涉诉讼标的，本案律师费的收费区间在113000元至539000元之间。本案一审收取的律师费为15万元，在该区间内且邻近最低价位，因此，是适当的，不存在过高。且祥云公司已经支付该律师服务费，该律师服务费是祥云公司的直接经济损失。 祥云公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，直接改判由富兴公司在判决生效之日起十日内付清其工程余款19177893元及其利息（按照月利率2%从2018年4月11日开始计算至付清款时止，利随本清）；2.依法撤销原审判决第四项，直接改判其在22687893元工程款本金范围内对案涉未出售商品房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案一、二审案件受理费由富兴公司承担。在2019年1月24日庭审中，祥云公司将其第1项、第2项上诉请求分别变更为：1.依法撤销原审判决第一项，直接改判富兴公司在判决生效之日起十日内付清其工程余款本金19451490元及其利息（按照月利率2%从2018年4月11日开始计算至付清款时止，利随本清）；2.依法撤销原审判决第四项，直接改判其在22961490元工程款本金范围内对案涉未出售商品房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：一、一审判决将工程质保金按5%扣除，属认定事实错误。虽然2014年4月27日双方签订的《建设工程施工合同》约定工程质保金按工程款的5%扣除，但2014年8月8日双方签订的《施工补充协议》第六条第6款将工程质保金的扣除比例由原来的5%变更成了3%。一审判决将工程质保金的扣除比例认定为5%，认定事实错误。因一审判决将工程质保金的扣除比例认定为5%而不是3%，直接导致多扣除了2%的质保金即2340000元。多扣除的工程质保金2340000元是已到期的应付工程款，应计入已到期应付工程款总额中，并应计入优先受偿权金额范围内。二、一审判决认定优先受偿权的金额限于已到期应付工程款金额，而未将工程质保金列入优先受偿权金额，属适用法律错误。理由是：从工程价款中按一定比例预留出的工程质量保证金，本身就是工程价款的一部分。合同法第286条清楚地界定了优先受偿的适用对象是建设工程的价款。而预留的工程质量保证金，本身就是工程价款的一部分，属于优先受偿的范围。 富兴公司辩称，关于工程质量保证金如何计算的问题。2014年4月27日双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程质量保证金为工程总造价的5%。2017年5月18日双方签订的《工程款结算协议书》第六条第1款约定，如果富兴公司选择“以物抵工程款”的方式支付后续约定的工程款，则祥云公司按富兴公司已支付给祥云公司的工程款现金的3%预留工程质量保证金。依据上述约定，《工程款结算协议书》约定的按3%预留工程质量保证金的前提是富兴公司选择“以物抵工程款”的方式支付后续约定的工程款，现富兴公司未选择“以物抵工程款”的方式支付后续约定的工程款，按3%预留工程质量保证金的约定不能适用。关于工程质量保证金应否纳入优先受偿权的问题。工程质量保证金是对工程质量的保障，如果出现质量问题应作为维修基金。工程质量保证金不属于建设工程优先受偿权的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持。”案涉工程系商品房开发，涉及购房人的安全，仅由富兴公司与祥云公司认可质量合格，难以服众。在祥云公司未提供证据证明建筑质量合格的前提下，认定祥云公司享有优先权，违背法律规定。 祥云公司向一审法院起诉请求：1.判令富兴公司向其支付工程款本金23232586元；2.判令富兴公司向其支付2017年5月18日前欠付的工程款利息5000000元，并自2017年5月19日始至付清之日止按月利率2%计算欠付的工程款利息（其中，自2017年5月19日至2018年4月17日止欠付工程款利息92930元）；3.判令其对富兴公司所有的会昌县月亮湾新区Ｂ区行政大道东侧“都市印象”1Ａ1-6号楼工程折价或者拍卖的价款在欠付工程款本金23232586元额度内享有工程款优先受偿权；4.判令富兴公司承担其支付的律师费150000元；5.本案案件受理费由富兴公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月27日，祥云公司与富兴公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：富兴公司将会昌县月亮湾大道南侧“会昌都市印象”工程发包给祥云公司施工建设，工程资金来源为富兴公司自筹，工程总价款约1.5亿元，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金5%。此外，合同还对工期、工程质量要求、合同价格形式及工程进度款的支付时间等进行了约定。2015年1月9日，会昌县房地产管理局对祥云公司承包施工建设的“会昌都市印象”第1、2、3、4、5、6号楼颁发了《商品房预售许可证》，富兴公司开始向社会预售该项目工程商品房。2015年7月17日，富兴公司委托南昌赣建工程质量检测中心对上述第1、2、3、4、5、6号楼工程质量进行检测，检测结论为合格。2016年9月10日，因富兴公司欠付工程款数额巨大，双方签订《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》，该协议对欠付工程款具体何时支付、支付金额及逾期付款损失如何计算等进行了约定，同时约定若富兴公司违约，应承担祥云公司为追索该工程款及利息而支付的律师费、诉讼费等。协议签订后，富兴公司未按该协议约定按时、足额支付工程款。2017年5月18日，双方签订《工程款结算协议书》，双方对案涉工程进行了中间结算，《工程款结算协议书》的主要内容为：1、双方确认，至本协议签订之日止，祥云公司已完成项目主体工程的施工建设，主体工程（含标准层以上工程）已封顶且经富兴公司验收合格。标准层以下工程尚未按图纸施工，工程量价款约1000余万元。2、双方同意，工程总价款调整为1.27亿元，该工程总价款包括已完成工程量价款和未完成工程量价款在内。此后就工程总价款数额，不再委托会计机构或审计机构核验调整，以此总价款数额为准。因项目工程未及时付款，造成祥云公司损失，富兴公司同意补偿祥云公司融资利息损失500万元，此款不包括在本条第1款约定的工程总价款之内。3、双方确认，富兴公司已支付工程款8552万元，欠付的工程款为3100余万元。4、对于工程价款的支付方式，约定本协议生效后2个月内支付1050万元，余款在5个月内付清。5、若富兴公司未按《工程款结算协议书》约定按时足额付款，富兴公司应当按应付未付工程款总额，按月利率2%的标准计付利息给祥云公司。该《工程款结算协议书》还约定了后续工程施工、工程质量保证金、履约担保等内容。《工程款结算协议书》签订后，双方未按该《工程款结算协议书》约定履行对工程质量保证金的扣留，富兴公司在2017年5月19日、6月19日、8月17日、8月31日、2018年2月13日、4月11日分别支付50万元、50万元、200万元、200万元、550万元、100万元给祥云公司，合计共支付1150万元。祥云公司在本案诉讼中支付其律师的诉讼代理费150000元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。祥云公司与富兴公司在本案中签订的一系列合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，富兴公司未按合同约定按时足额向祥云公司支付工程款，故富兴公司具有违约行为，应承担违约责任。关于富兴公司应支付祥云公司本案款项的问题，根据双方所签《工程款结算协议书》的约定，富兴公司的应付工程款为117000000元（总工程款127000000元-未完成工程量之工程款10000000元），扣留5%的工程质量保证金，则应付工程款为111150000元，富兴公司已付工程款85520000元，仍欠工程款为25630000元，《工程款结算协议书》确定此款的支付时间为：其中10500000元应于2017年7月18日付清，剩余15130000元（25630000元-10500000元）及富兴公司应支付的利息5000000元应在2017年10月18日付清。至2017年7月18日前，富兴公司共计支付工程款1000000元，则富兴公司仍欠本金9500000元（10500000元-1000000元）；富兴公司于2017年8月17日支付工程款2000000元，自逾期付款2017年7月19日始至2017年8月16日止共计29天，欠付利息为9500000元×(月利率2%30天)×30天=183667元。付款2000000元还利息183667元，余款1816333元(2000000元-183667元)用于支付本金，则本金仍有7686333元（9500000元-1813667元）。富兴公司于2017年8月31日付工程款2000000元。自2017年8月18日始至2017年8月30日止共计13天，欠付利息为7686333元×(月利率2%÷30天)×13天=66615元。付款2000000元还利息66615元，余款1933385元(2000000元-66615元)用于支付本金。付款2000000元后欠本金5752948元（7686333元-1933385元）。自2017年9月1日始至2017年10月18日止共计48天，欠付利息为5752948元×(月利率2%÷30天)×48天=184094元。自2017年10月19日始至2018年2月12日止共计117天，富兴公司应付本金为20882948元（15130000元+5752948元），欠付利息为20882948元×(月利率2%÷30天)×117天=1628870元，合计为1812964元（1628870元+184094元）。富兴公司于2018年2月13日付款5500000元还利息1812964元，余款3687036元(5500000元-1812964元)用于支付本金，付款5500000元后欠本金17195912元（20882948元-3687036元）。自2018年2月14日始至2018年4月10日止共计56天，欠付利息为17195912元×(月利率2%÷30天)×56天=641981元。富兴公司于2018年4月11日付款1000000元还利息641981元，余款358019元(1000000元-641981元)用于支付本金。付款1000000元后欠本金16837893元（17195912元-358019元）。此外，根据《工程款结算协议书》约定，富兴公司同意补偿祥云公司融资利息损失5000000元，予以支持。双方所签《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》约定，若富兴公司违约，应承担祥云公司为追索该工程款及利息而支付的律师费，故祥云公司在本案诉讼中支付给其律师的诉讼代理费150000元，应当由富兴公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）载明：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据以上法律规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，可以明确，承包人优先受偿的范围应限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。据此，富兴公司尚欠祥云公司的16837893元工程款应属于以上批复明确的可以优先受偿的范围。其他应付款项则不属于优先受偿的范围。综上所述，祥云公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由富兴公司在本判决生效之日起十日内付清祥云公司工程余款16837893元及其利息（按照月利率2%从2018年4月11日开始计算至付清款时止，利随本清）；二、由富兴公司在本判决生效之日起十日内付清祥云公司融资利息损失5000000元；三、由富兴公司在本判决生效之日起十日内付清祥云公司因本案诉讼支付的律师代理费150000元；四、祥云公司在16837893元工程款本金范围内对案涉未出售商品房折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；五、驳回祥云公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184178元，财产保全费5000元，合计189178元，由祥云公司负担42622元，富兴公司负担146556元。 本院二审中，围绕上诉请求，双方均未提交新证据。根据一审中当事人提供的证据，本院二审另查明，2014年8月8日，富兴公司与祥云公司签订《施工补充协议书》，该协议第六条第6款约定，双方结算时按已完工工程总造价的3%预留工程质量保证金，自工程竣工验收之日起满一年后返还质保金的50%，满二年返还质保金的30%，剩余的质保金在期满五年后返还。2017年5月18日双方签订的《工程款结算协议书》第六条约定，双方同意工程质量保证金按下列约定方式预留：若富兴公司选择以“以物抵工程款”的方式支付后续约定的工程款，则祥云公司按富兴公司已支付给祥云公司的工程款现金（即不包括以“都市印象”酒店房地产抵工程款的金额在内）的3%预留工程质量保证金。预留工程质量保证金的时间为“都市印象”酒店房地产过户登记至祥云公司名下后或最后一次支付工程款时。该协议第九条违约责任第1款约定，若富兴公司不按本协议约定按时足额支付工程款，富兴公司应向祥云公司承担违约责任，富兴公司承担违约责任的方式为：自富兴公司应付未付工程款之日按应付未付工程款总额按月利率2%的标准计付利息给祥云公司。 对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.富兴公司应否按月利率2%向祥云公司支付欠付工程款的利息。2.富兴公司在结算协议签订后支付的工程款1150万元应如何冲抵工程款本息。3.富兴公司应否承担祥云公司为本案支付的律师费，如果应当支付则应支付的数额为多少。4.祥云公司就诉争工程是否享有建设工程价款优先受偿权。5.工程质量保证金应按3%还是5%扣除。6.工程质量保证金是否属于优先受偿权范围。对此，本院分析评述如下： 一、关于富兴公司应否按月利率2%向祥云公司支付欠付工程款的利息问题。 2017年5月18日双方签订的《工程款结算协议书》约定，因项目工程未及时付款造成祥云公司损失，富兴公司同意补偿祥云公司融资利息损失500万元。同时，双方对截至该协议签订之日应付工程余款金额进行了结算确认，并约定了工程余款的支付期限，即本协议生效后2个月内一次性支付1050万元，本协议生效后5个月内支付剩余工程款及500万元融资利息损失。且双方约定，若富兴公司不按协议约定时间足额付款，应向祥云公司承担违约责任，承担违约责任的方式为自富兴公司应付未付工程款之日按照应付未付工程款总额按月利率2%的标准支付利息给祥云公司。本院认为，根据上述约定，融资利息损失500万元应为双方对结算协议签订之前富兴公司未及时付款造成祥云公司损失的结算确认。而按月利率2%支付欠付工程款的利息则是双方对于结算协议签订后富兴公司逾期付款应承担的违约责任的约定。因此，富兴公司诉称其已经同意补偿祥云公司500万元融资利息损失，若再按月利率2%支付利息，则超过民间借贷利率，该主张不能成立，且本案双方约定按月利率2%支付利息是对逾期支付工程款的违约责任的约定，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资和垫资利息的规定。另外，富兴公司主张2016年9月10日双方签订的《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》虽有利息的约定，但该协议是其迫于无奈签订的。对此，本院认为，富兴公司提供的证据不能证明2016年9月10日其在签订《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》时存在受欺诈、胁迫等违背真实意思的情形，故本院认定该协议为双方真实意思表示。且2017年5月18日双方在《工程款结算协议书》第九条违约责任条款中再次约定若富兴公司逾期支付工程款应按月利率2%支付利息。因此，按照月利率2%支付逾期支付工程款的利息是双方的真实意思表示。富兴公司应按月利率2%向祥云公司支付欠付工程款的利息。 二、关于富兴公司在结算协议签订后支付的1150万元如何冲抵工程款本息的问题。 一审判决将富兴公司在签订《工程款结算协议书》后支付的1150万元，先冲抵了按照月利率2%计算的欠付工程款的利息再冲抵工程款。对此，富兴公司主张该1150万元应全部冲抵欠付的工程款本金而不应冲抵利息。对此，本院认为，按照月利率2%计算的利息实为双方约定的富兴公司逾期付款应承担的违约金。本案为建设工程施工合同纠纷案件，逾期支付工程款的违约金不同于借款合同纠纷案件中的利息，故不应先冲抵前期结算的违约金再冲抵工程款本金，而应全部冲抵应付工程款。一审判决先冲抵前期结算的违约金再冲抵工程款本金，无法律依据，应予纠正。 三、关于富兴公司应否承担祥云公司为本案支付的律师费及数额问题。 2016年9月10日双方签订的《关于“都市印象项目”工程款支付补充协议》约定，违约方应承担守约方为追索违约损失而支付的诉讼费、律师费等。本案中，富兴公司未按约定及时足额支付工程价款，进而引发本案诉讼，违约方为富兴公司，其应向祥云公司支付祥云公司为本案诉讼支付的律师费。祥云公司为本案诉讼支付了律师费15万元，富兴公司主张该金额过高，但没有提供证据证明其主张，本院不予支持。因此，富兴公司应承担祥云公司为本案支付的律师费15万元。 四、关于祥云公司就诉争工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案诉争工程虽为未竣工工程，但未竣工的建设工程质量合格的，承包人对其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款也享有优先受偿权。承包人祥云公司已提供证据证明诉争工程经富兴公司委托检测合格，且双方在《工程款结算协议书》中再次确认诉争工程主体已封顶且经富兴公司验收合格。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，法律规定六个月的优先受偿权行使期限，目的在于防止承包人怠于行使权利，而本案中双方在2017年5月18日的《工程款结算协议书》中明确约定了富兴公司应于结算协议生效后5个月内支付剩余工程款，即富兴公司支付工程款的最后期限为2017年10月18日，而祥云公司于2018年4月17日提起诉讼行使建设工程价款优先受偿权，不存在怠于行使权利的情形。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿。且本案中无证据证明是祥云公司的原因导致诉争工程未能按约定的竣工日期竣工或未能依约继续施工完成剩余工程，故本案建设工程价款优先受偿权的期限应自双方约定的发包人应当给付建设工程价款之日起算。因双方在2017年5月18日签订的《工程款结算协议书》中约定富兴公司支付工程款的最后期限为2017年10月18日，故祥云公司行使建设工程价款优先受偿权的期限届满日为2018年4月18日，其于2018年4月17日提起诉讼行使建设工程价款优先受偿权未超过6个月的行使期限。富兴公司一方面认为应依照合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使期限，主张祥云公司于2018年4月17日行使优先权超过了法定行使期限，另一方面又认为本案诉争工程为未完工工程，主张优先权行使期间尚未届至，其主张自相矛盾，不予支持。综上，祥云公司就富兴公司尚欠的工程价款对其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 五、关于工程质量保证金应按3%还是5%扣除的问题。 2014年4月27日双方签订的《建设工程施工合同》约定工程质量保证金按工程总造价的5%扣除。2014年8月8日双方签订的《施工补充协议书》第六条第6款约定预留已完工工程总造价的3%作为工程质量保证金。因此，2014年8月8日双方签订的《施工补充协议书》已对2014年4月27日双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程质量保证金扣除比例进行了变更，诉争工程质量保证金应按祥云公司已完工工程总造价的3%扣除。富兴公司主张，根据2017年5月18日双方签订的《工程款结算协议书》，按照3%扣除工程质量保证金的前提是“以物抵工程款”。对此，本院认为，2017年5月18日双方签订的《工程款结算协议书》第六条约定，双方同意工程质量保证金按下列约定方式预留：若富兴公司选择“以物抵工程款”的方式支付后续约定的工程款，则祥云公司按富兴公司已支付给祥云公司的工程款现金（即不包括以“都市印象”酒店房地产抵工程款的金额在内）的3%预留工程质量保证金。据此，该协议并未约定按照3%扣留工程质保金的前提为“以物抵工程款”，而是约定在富兴公司选择“以物抵工程款”时，扣留工程质量保证金的计算基数为富兴公司已支付的现金而不包括其以房抵债的价值。综上，富兴公司的主张不成立。祥云公司主张按照3%扣除工程质量保证金，于法有据，应予支持。一审判决未查明2014年8月8日双方关于工程质量保证金扣除比例的约定，按照5%扣除工程质量保证金，认定事实错误，导致处理结果错误，应予纠正。 六、关于工程质量保证金是否属于建设工程价款优先受偿权范围的问题。 本院认为，工程质量保证金虽是从工程价款中按比例提取的，但其功能在于担保施工方履行工程质量维修义务，如果产生质量问题，施工方不履行维修义务，可以从工程质量保证金中扣除维修费用。故其虽然来源于工程价款，但性质已经转化为工程质量保证金。尚不符合退还条件的工程质量保证金，不属于建设工程价款优先受偿权范围。而祥云公司提供的证据不能证明本案工程质量保证金已满足退还条件。因此，对祥云公司主张工程质量保证金属于建设工程价款优先受偿权范围，不予支持。 根据2017年5月18日双方签订的《工程款结算协议书》，祥云公司已完工工程造价为12700万元-未完工工程量1000万元＝11700万元，应预留工程质量保证金11700万元×3%＝351万元。富兴公司应付工程款11700万元-351万元＝11349万元。签订结算协议前，已付工程款8552万元，尚欠工程款11349万元-8552万元＝2797万元。签订结算协议后，已付工程款1150万元，尚欠工程款2797万元-1150万元＝1647万元。同时，因富兴公司未按合同约定的时间足额支付工程款，故其依约应以欠付工程款金额为基数按月利率2%向祥云公司支付违约金。祥云公司诉请以工程欠款为基数按照月利率2%支付的利息实为违约金。结合《工程款结算协议书》约定的应付时间、应付金额以及实际支付时间和金额，经计算，截至2018年4月17日，富兴公司尚欠祥云公司利息2998612元，自2018年4月18日至实际付清之日止的利息以1647万元为基数按照月利率2%计算。 另外，祥云公司在本院二审庭审中增加上诉请求，理由是：一审扣除工程质量保证金比例错误导致计算的欠付工程款错误，其在上诉时直接将错误扣除的工程质量保证金加上一审认定的欠付工程款本金，而未重新按照先冲抵违约金后冲抵工程款本金的方法计算，在二审庭审中其主张将富兴公司支付的1150万元工程款按照先冲抵违约金再冲抵本金的方法扣减，重新计算后，增加上诉请求金额547194元。本院认为，祥云公司增加上诉请求已超过了其上诉期限，且富兴公司不同意其增加上诉请求。另外，祥云公司主张富兴公司在结算协议签订后支付的工程款先冲抵违约金再冲抵本金，也无法律依据。因此，对祥云公司在二审庭审中增加上诉请求，不予准许。 综上所述，富兴公司的上诉请求不成立，不予支持；祥云公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初94号民事判决第二项、第三项； 二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初94号民事判决第五项； 三、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初94号民事判决第一项为会昌县富兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付清江西省祥云建设工程有限责任公司工程款1647万元及其利息（其中，截至2018年4月17日的利息为2998612元，自2018年4月18日至实际付清之日止的利息以1647万元为基数按照月利率2%计算。）； 四、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初94号民事判决第四项为江西省祥云建设工程有限责任公司在1647万元工程款本金范围内对其已施工完成的会昌县月亮湾新区Ｂ区行政大道东侧“都市印象”1Ａ1-6号楼工程折价或拍卖变卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回江西省祥云建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费184178元，财产保全费5000元，二审案件受理费110224元（其中富兴公司缴纳38886元，祥云公司缴纳71338元），共计299402元，由会昌县富兴房地产开发有限公司负担240815元，江西省祥云建设工程有限责任公司负担58587元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年一月二十九日 书记员*** 附1：违约金（利息）计算表违约金（利息）计算表 应付时间 应付金额（元） 实付时间 实付金额（元） 逾期天数 计息期间 违约金计算标准（日利率） 违约金（元） 2017.7.18 10500000 2017.5.19 500000 0 0 2017.6.19 500000 0 0 2017.7.18 9500000 2017.8.17 2000000 30 2017.7.18-2017.8.16 0.00067 190950 2017.7.18 7500000 2017.8.31 2000000 14 2017.8.17-2017.8.30 0.00067 70350 2017.7.18 5500000 2018.2.13 5500000 166 2017.8.31-2018.2.12 0.00067 611710 2017.10.18 17470000 2018.4.11 1000000 175 2017.10.18-2018.4.10 0.00067 2048358 2017.10.18 16470000 2018.4.17 0 7 2018.4.11-2018.4.17 0.00067 77244.3 2998612 附2：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。