某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终2753号

上诉人（原审原告）：***,男,1961年12月1日出生,汉族，农民工，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：李昌国，江苏法鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男,1959年6月7日出生，汉族，工头，住盐城市。

被上诉人（原审被告）：***,男,1977年11月6日出生，汉族，包工头，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：高仕进，江苏济洲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城华源送变电工程有限公司,住所地盐城市建军东路立交桥北首。

法定代表人：赵志勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：刘景夏，江苏法震律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省天悦建设工程有限公司，住所地盐城市人民北路79号。

法定代表人：贾荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘勇，江苏鑫鼐律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、盐城华源送变电工程有限公司（以下简称华源工程公司）、江苏省天悦建设工程有限公司（以下简称天悦建设工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判将一审判决中支持上诉人的赔偿款592399元变更为1009023元，即增加416624元。

事实和理由：一、原一审判决中对上诉人的损失，部分核定不当。1.护理费偏低，一审按70元/天与实际不符，即便按照中院文件精神，也不应低于80元/天，此项应增加42880元。2.误工费偏低，上诉人是电焊工，每日工资远超100元，即便按照一审法院查明的在事故发生前上班期间工资也达150元/天，此项至少应增加27000元。3.伤残赔偿金适用标准不当，一审判决日期为2018年1月30日，上诉人实际收到为3月13日，但一审判决仍按旧标准40152元判决不当，应当按新标准43622元计算，再增加27760元。一审判决上诉人的损失少算了97640元，应赔偿总额1009023元。二、一审认定事实错误。一审认定上诉人自身存在过错，承担高达35%的责任，既错误又不公。一审未查清事故发生的具体情况。上诉人受雇在案发工地所从事的基本工作就是在地面电焊桩基笼子，案发时正按雇主***的要求在正常作业，转桩机设备是被上诉人***雇佣的其他工作操作不当滑落的，上诉人在此过程中没有任何过错。

***辩称，一、一审法院误工费、护理费、医疗费计算错误。1.误工费。被上诉人受伤后曾于2016年7月23日进行过司法鉴定，后因伤残等级需要又重新进行鉴定，但对定残前的误工期限、护理期限应以第一次鉴定时间为准。2.护理费。一审法院认定存在部分护理依赖，并判决一次性支付10年护理费，明显不太合理。法院可以先行支付部分（5年）费用，告知受害人根据之后健康状况，另行主张。此外，既然法院支持了部分护理依赖，那么从第一次鉴定后的护理期限就应包含在10年部分护理依赖期限内，否则就会存在重复计算。3.医疗费。医疗费用中部分医保支出费用未予扣除。二、一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。本案中，一审法院只笼统地说***是失地农民，并没有查清其是不是全部失地，其主要收入是不是来源于城市。事实上***是农村户籍，其仅仅是提供临时性劳务，零散打工，不符合按照城市标准计算赔偿金的条件。

***辩称，我没有意见，我服从一审法院的判决。

华源工程公司辩称，上诉人的上诉状中未提及华源公司，我们同意一审法院的判决，请求二审法院予以维持原判。

天悦建设工程公司辩称：我公司与上诉人之间不存在雇佣关系，我们不应当承担责任，但是我们也未提起上诉，请求二审法院依法处理。

***向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告医疗费126419.11元、营养费2700元、护理费76560元、误工费108000元、住院伙食补助费1764元、鉴定后护理依赖：365000元，伤残赔偿金409550.4元，精神抚慰金30000元、鉴定费4042元。合计1124035.51元。

一审法院认定事实：原告***是被告***的雇工。2015年7月底，原告随被告***到大丰市海丰农场龙华线∏入龙源三期升压站220KV线路基础工程桩基施工，工作报酬为150元/日。同年8月9日，原告在工地施工时，因转桩机设备滑落被砸伤。原告受伤后，被送往盐城市第三人民医院住院治疗，伤情被诊断为：右侧额颞叶、左侧小脑半球、左侧颞枕叶脑挫裂伤伴脑内血肿；脑肿胀；右侧额颞顶部、左颞部急性硬膜下血肿；左侧颞顶骨骨折；蝶骨骨折；颅内积气。同年10月月24日，***出院，被告***支付151598元。后双方协商未果，原告遂诉至一审法院。

在一审法院审理期间，原告因病情变化于2016年4月25日又到盐城市第三人民医院住院治疗，并向一审法院申请撤诉，一审法院依法裁定准予撤诉。2017年4月6日,原告又诉至一审法院。

2017年7月28日，经***申请并预交鉴定费4042元，盐城市亭湖区人民法院依法委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对***的伤残程度、误工、护理、营养期限及医疗费用合理性进行鉴定。该所经鉴定于同年9月19日作出建湖县院司鉴[2017]法临鉴字第379号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人***因颅脑外伤致智能损害已构成六级残疾。2、***误工期限以十八个月为宜，护理期限以十八个月为宜，住院期间需两人，其他时间需一人，营养期限以九个月为宜，存在部分护理依赖。3、***医疗费应予认定。对该鉴定意见，***有异议，但未提供证据证明。

一审另查明：原告系失地农民，2011年3月房屋被拆迁，后居住在盐城市中舍花园一期103号。

2015年6月1日，华源工程公司（施工承办人）与天悦建设失地工程公司（专业分包人）签订一份合同，该合同约定：1、工程名称：龙华线∏入龙源三期升压站220KV线路基础工程，工作地点大丰市境内；2、专业分包范围：龙华线∏入龙源三期升压站220KV线路铁塔基础；3、合同工期：2015年6月5日至2015年7月4日，合同工期总日历天数：30天。合同工期总日历天数与根据前述计划开完工日期计算的工期天数不一致的，以合同工期总日历天数为准。合同价款：490800元；4、项目经理：专业分包人项目经理***。

2015年6月3日，华源工程公司与天悦建设工程公司签订电力建设工程专业分包安全协议，由***负责本项目的安全文明施工管理。

一审还查明，天悦建设工程公司具有相关施工资质。

以上合同系***以天悦建设工程公司名义与华源工程公司签定，由***代表华源工程公司签名。***与天悦建设工程公司系挂靠关系，该工程由***负责实施，***又将该工程转包给***，***无经营资质。

一审法院认为：公民的健康权受法律保护。

（一）关于原告损失的审核确定。

1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，确定医疗费为249259元（已扣除票据中的护理费822.8元，伙食费11元）。2、营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限为270天，按照9元/日的标准计算，确定营养费为2430元。3、住院伙食补助费。根据医疗机构记录记载，原告住院时间为98天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为1764元。4、护理费。根据鉴定意见，原告的护理期限为540天，住院期间2人护理、出院后1人护理，按照70元/日的标准计算，确定护理费为44660元；原告存在部分护理依赖，按计算10年，每天70元，确定护理费为127750元，合计172410元。5、误工费。根据鉴定意见，原告的误工期限为18个月，根据原告从业情况，一审法院按照100元/天计算，确定误工费为54000元。6、残疾赔偿金。原告定残时，未超过60周岁以上，根据受害人经法医鉴定的伤残等级情况，依法应按照一审法院所在地2016年度城镇居民人均可支配收入标准40152元，自定残之日起按20年并结合伤残等级系数0.5计算，确定残疾赔偿金为401520元。7、精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，考虑到该起事故给原告带来较大的精神痛苦和肉体痛苦，依法应当给予精神损害赔偿金以抚慰原告，本院确定精神损害抚慰金为30000元。上述各项合计911383元。

（二）各方当事人应承担的过错及责任

1、原告***在本事故中的过错问题。本案中，原告***在提供劳务的过程中未尽注意义务，未能观察注意存在的安全隐患，其自身亦存有过错，应当适当减轻被告的赔偿责任。

2、被告***在本事故中的过错及责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告***系被告***雇佣的员工，原告在从事劳务过程中受伤致身体残疾，被告***作为雇主未尽到必要的安全保障义务，应当承担65%赔偿责任，赔偿金额为592399元（911383*65%），其已支付的医疗费应予扣减。

3、被告***的过错及责任。被告***将工程转包给无经营资质的个人***施工，依法应对原告的损失承担连带责任。

4、被告天悦建设工程公司的过错及责任。被告天悦建设工程公司给被告***挂靠经营，依法应对被告***的责任承担连带责任。

5、被告华源工程公司的过错程度及责任。本案中，原告未提供证据证明被告华源工程公司对原告的损害有过错，故被告华源工程公司不承担赔偿责任。

综上，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，本院依法予以适当支持。遂判决：一、被告***应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***592399元，扣除已支付的151598元，实际再赔偿原告***441126元。二、被告***、被告江苏省天悦建设工程有限公司对被告***上述赔偿款承担连带责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费14916元，鉴定费4042元，合计18958元，由原告***负担8633元，被告***负担10325元。（原告***已预交，被告***在本判决生效后十五日内直接支付给原告）

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人孙某到庭作证。孙某陈述其和***是亲兄弟，都是跟着***打工的。孙某是在工地上开钻机的，出钻的时候上面的稳定器上的钢板掉下来了。钻机是***的。孙某没有操作证。关于操作的时候机器下面可否站人，孙某陈述，以前也站过的，操作的时候不应当站在下面，存在危险。

本院认为，一、关于案涉事故的责任承担比例问题。根据案件查明的事实，***的工作任务是打桩机钻出洞以后往洞里下笼子，而打桩机在工作过程中，管柱（或桩）周围是严禁站人的。***在打桩机未停止工作时即桩机附近从事劳务，并导致受伤，存在一定的过错，一审判令其自担35%的事故责任，基本适当，本院予以支持。二、关于误工、护理、医疗等费用的赔偿问题。***与***均提出异议，一审判决就相关的费用的认定标准已经作了明确的说明，对此本院亦予以支持，不再赘述。关于伤残赔偿金适用标准，一审法院按判决时已知的最新上一年度标准予以支持，并无不当。在存在数次鉴定的情况下，一审法院以最终作为定案依据的鉴定结论认定的时间作为定残之日，符合法律规定。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7549元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　治

审 判 员　　林洪全

审 判 员　　裴葭嘏

二〇一八年八月九日

法官助理　　于伟东

书 记 员　　倪　玲