5022某某与常州二建建设有限公司平等就业权纠纷一审民事判决书

江苏省常州市钟楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0404民初5022号

原告：***，男，1975年7月14日生，汉族，住湖北省郧县。

委托诉讼代理人：王洋，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：寇艳芳，北京市京师律师事务所实习律师。

被告：常州二建建设有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区木梳路9号。

法定代表人：何良官，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张仪，系公司员工。

原告***诉被告常州二建建设有限公司（以下简称常州二建）平等就业权纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人王洋、寇艳芳、被告常州二建委托诉讼代理人张仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告公开赔礼道歉，并在五家以上主流媒体进行刊登；2、请求被告向原告赔偿损失8850元；3、请求被告向原告赔偿精神抚慰金10000元；4、判决本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2020年3月低，原告和被告就用工事宜达成一致意见，原告在赶往用工地途中，被告单位负责人以原告系湖北人而拒绝录用原告。原告虽然是湖北人，但是没有感染新冠病毒，同时按照国家规定进行了隔离等措施，并且办理了健康码等相关手续，依据《中华人民共和国就业促进法》第三条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第26条规定：用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。被告的行为属于就业歧视，严重侵害了原告的合法权益。为维护合法利益，诉至贵院，要求判如所请。

被告辩称：一、诉状称“2020年3月底，原告和被告就用工事宜达成一致意见”不是事实。被告从未和原告有过任何接触，更谈不上和原告就用工事宜达成一致意见。原告提交的微信聊天记录、语音通话记录中的夏华新，是江苏富源广建设发展有限公司的员工，而非被告员工。二、被告是“常州市武进区环湖北路北侧、竹月路西侧地块项目”工程的总承包，而江苏富源广建设发展有限公司是由建设方直接指定的分包商，实际管理及工程款给付均由建设方直接负责，与被告无关。三、诉状称“被告单位负责人以原告系湖北人而拒绝录用被告”不是事实。实际参与该工程建设的劳务公司或各分包单位的农民工中有不少来自湖北，如江苏富源广建设发展有限公司文良华（湖北省公安县）、安徽通驰建设工程劳务有限公司谭云锋（湖北省宜恩县）、宋晶晶（湖北省蕲春县）等。只要符合工地用工的需求，并且遵守了国家防控疫情的相关规定，被告不会因其系湖北人而拒绝录用。四、原告在未弄清楚实际招工单位的情况下，向媒体发布不实信息，致使被告信誉遭受损失。被告要求原告公开赔礼道歉，消除不良影响。

原告为证实其诉讼请求，提交如下证据：一、原告与夏华新的微信聊天记录复印件，证明双方就用工达成一致，原告去常州工地务工，并且聊天记录上的用工单位是常州二建，并让原告填写健康码信息。在原告依约前往被告处务工的路上，被被告拒绝录用。二、2020年4月6日原告与夏华新的通话录音及书面整理资料，证明常州二建拒绝录用原告，因为原告是湖北人。三、2020年5月7日手机号为151××××0972的通话录音及书面整理资料，证明此号码主人代表常州二建跟原告私下调解。

被告对上述证据发表质证意见为：对于证据一、证据二，夏华新是江苏富源广建设发展有限公司员工，不是常州二建的员工，被告也从未授权其招聘员工。对于证据三，不是其公司员工，是富源广员工。

被告为证实其抗辩主张，提交如下证据：第一组：1、企业复工疫情防控承诺书复印件、授权委托书复印件；2、来常员工健康状况评估、活动轨迹鉴定表复印件（夏华新）；3、来常员工健康状况评估、活动轨迹鉴定表复印件（田松雨），证明与原告联系用工事宜的夏华新为江苏富源广建设发展有限公司员工，田松雨系该公司在涉案工程的项目疫情防控管理负责人，均与被告无关。第二组：建设工程施工专业分包合同复印件、营业执照复印件、资质证书复印件、承诺书复印件，证明江苏富源广建设发展有限公司是“常州市武进区环湖北路北侧、竹月路西侧地块项目”工程的分包商，实际管理及工程款给付均由建设方直接负责，与被告无关。第三组：文良华、谭云锋、宋晶晶的来常员工健康状况评估、活动轨迹鉴定表复印件，证明在被告承建的涉案工程劳务用工中，有不少湖北籍农民工，不存在所谓针对湖北籍农民工的就业歧视。

原告对被告上述证据发表质证意见为：对于证据一、证据二，关联性不予认可，没有证实夏华新所说的工地跟常州二建无关。对于证据三，真实性、关联性均有异议，虽然有湖北籍员工，但是不能证明对原告没有歧视行为。

经审理查明，被告常州二建系“常州市武进区环湖北路北侧、竹月路西侧地块”项目总承包。2019年5月24日，被告常州二建和案外人常州富源广建设发展有限公司（以下简称富源公司）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定常州二建将“常州市武进区环湖北路北侧、竹月路西侧地块项目”一般水电、消防工程、通风空调工程分包给富源公司。2020年3月，原告经过介绍与案外人夏华新通过微信聊天达成用工协议，应聘到“竹月路与环湖北路”常州二建总包工地做消防、水电工作。并就报酬进行了约定，原告下载了常州当地健康二维码，申请成功之后，原告购买了2020年4月6日出发的车票，2020年4月7日在郑州中转到常州。4月6日晚途中，案外人夏华新微信中陈述：“总包老总回复，肯定不收”。2020年4月12日，原告新冠抗体检测阴性。原告遂以被告侵犯平等就业权为由，诉至本院，要求判如所请。

另查明，江苏省人民政府决定自2020年1月26日12时就突发公共卫生事件实施一级响应防控措施。2020年2月24日调整为二级响应。2020年3月27日24时调整为三级应急响应。2020年1月22日，湖北省启动突发公共卫生事件二级应急响应，2020年1月25日启动一级响应，2020年5月2日零时调整为二级，2020年6月13日零时，湖北省下调应急响应至三级。

庭审中，被告陈述其公司与劳务公司签订劳务分包合同，将承包的各类工程的用工全部委托劳务公司，由其对外招收工人并签订用工合同再到其公司承包的工地做工，在此过程中其公司不干涉劳务公司用工工作，其公司从不以自身名义对外招聘现场做工的工人。江苏富源广建设有限公司是由建设方指定的分包商，实际管理及工程款给付均由建设方负责，与其无关，富源公司招工事宜无需其管理和负责。

2020年12月2日，夏华新在本院询问笔录中陈述：我是做小工头的，带5、6个人干活的，想着加2个人轻松一点，朋友说***有时间的，就跟***约了这边要人的，***从家里准备出发，因为疫情期间，总包（常州二建）要求人员审核，他在重灾区，我就让他暂缓过来，当时就双倍补贴了退票费。但是所有招聘的人到现场后必须要登记，办出入证，当时他在老家的，还没来的，就让他退票返回了。我承包富源广一部分水电，富源广很大的，有很多班组，我只是其中一个小班组，用人不是要经过常州二建允许，只是每个班组到现场来都要报备，办出入证，办出入证是常州二建给我们办。夏华新并提供其与***2020年4月6日晚的聊天记录，***说：“的士加车费！来回三百多真的是！怎么说，难受。”夏华新回复：“好的，我转四百给你，实在不好意思了！”并向***转账400元。***说：“不怪你！到时候你找公司报掉！也找了你麻烦！我也因此拒绝了别的单位！现在又的重新找事！”夏华新又说：“刚刚和老总谈了，他说理解武汉，关注武汉，最好等一两个月，等确实平稳安全了，这样大家都好。”

以上事实由原告提供的邮件、微信聊天记录以及被告提供的邮件、转账记录、微信记录、证人证言以及当事人陈述予以证实。

本院认为，被告是与本案有直接利害关系的人，原告应当提供证据证实被告的主体资格。本案中，首先，原告并未提供证据证实其与被告常州二建达成口头用工协议；其次，原告和案外人夏华新达成用工协议，而夏华新也并非常州二建员工，夏华新在本院询问笔录中也明确其仅是承包富源公司一部分水电的“工头”；最后，被告常州二建提供的证据也证实其虽然为项目总包方，但水电施工部分已经发包给了案外人。综上，原告诉称与被告常州二建达成用工关系缺少事实依据，本院不予采信，故本案被告主体不适格，原告对被告常州二建的诉讼请求理应驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：

驳回原告***对被告常州二建建设有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费200元（原告已预交），由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审　判　长　　曹永高

人民陪审员　　朱丽英

人民陪审员　　皋　静

二〇二一年四月十三日

书　记　员　　陈　琳