南京六合开元建设工程有限公司与丽水市宏兴房地产开发南京有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院 民事裁定书 (2016)苏民申6596号 再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：南京六合开元建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区马鞍街道马集社区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏锐昂律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：丽水市宏兴房地产开发南京有限公司，住所地江苏省南京市六合区马鞍街道赤兔路171号-3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。 再审申请人南京六合开元建设工程有限公司(以下简称开元公司)因与被申请人丽水市宏兴房地产开发南京有限公司(以下简称宏兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民终字第1993号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 开元公司申请再审称，(一)一、二审法院认定宏兴公司开发的马集农民康居二期工程由开元公司承建施工且***作为施工现场负责人，属事实认定错误。该二期工程系宏兴公司自带工程队，以开元公司名义施工，开元公司不享有承建施工工程实际权利和义务。1.马集农民康居二期工程一开始由宏兴公司交与***承建，***同开元公司签订挂靠协议后，由于***管理不善，将该工程转让给***施工，仍然以开元公司名义承建，且签订挂靠协议。2.2013年3月28日，由于***经营管理不善跑路后遗留下来大量债务，为了解决二期工程遗留问题，在有关领导主持下，达成协议。该协议无论从协议签订背景、内容、性质以及在场人证明都可以认定***是二期工程实际权利人。3.马集农民康居二期工程总价款31753908.83元，扣除宏兴公司替***承担债务外，其余工程款应支付给开元公司。实际上开元公司转收到宏兴公司工程款2000余万元，如宏兴公司坚持认为该工程由开元公司承建施工或法庭也认为该工程由开元公司承建施工。开元公司保留追索剩余工程款的权利。(二)开元公司基于2013年3月28日协议和三期工程施工合同，同时向一审法院起诉了3个案件。开元公司与宏兴公司之间的借款纠纷不应在本案建设工程纠纷中对相关事实作出认定，且该认定错误。(三)宏兴公司给付的2180000元不应认定为三期工程款。1.一、二审法院认定***和***并未出借宏兴公司1000000元和2000000元，借贷关系不成立，那么还款2180000元的结论必然错误。2.本案二审判决以(2014)六商初字第926号民事判决作为判决依据，而(2014)六商初字第926号民事判决又以本案二审判决作为依据，属循环认证。(四)一、二审判决认定宏兴公司制作工程款明细表中第一、二项的400000元以及***支取工程款455000元中的200000元属于三期工程款，是错误的。而且，从二、三期工程结合起来看，该600000元即使算三期工程款，那么在二期工程款中不能重复结算。(五)开元公司不应承担违约责任。宏兴公司未及时取得施工许可证，且未能及时支付工程进度款，属于违约在先，应免除开元公司延期完工违约责任。涉案工程直至2014年12月11日验收合格是由于宏兴公司原因造成。综上，开元公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 宏兴公司提交意见称，(一)开元公司要求宏兴公司给付工程款410743.74元与其一审要求给付的工程款不同，超出了原诉讼请求范围。(二)一、二审判决对***的身份认定并无不当，开元公司并没有新的证据来推翻一、二审判决认定的事实。(三)一、二审判决对工程中发生的所有款项进行审理并无不当，开元公司亦没有证据推翻一、二审判决对400000元及200000元工程款的认定。(四)一、二审判决对案件整个事实进行了查明，开元公司在履行合同中确实存在违约行为，而且开元公司亦没有新的证据来证明其不存在违约行为或者延期交付的行为，以及工程质量不合格系由宏兴公司造成的事实。因此，开元公司的再审申请理由不能成立，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回开元公司的再审申请。 本院经审查认为，开元公司在一、二审中主张马集农民康居二期工程系建设方宏兴公司自带工程队挂靠在开元公司，由***个人负责施工，开元公司只收取有限管理费，三期工程由开元公司施工。既便开元公司该主张属实，那么开元公司仍同意以其名义与宏兴公司签订了施工合同，并向***出具了二期、三期工程的委托书，授权***为二期、三期工程的施工负责人，负责施工的相关一切事宜，且开元公司与宏兴公司在2013年3月28日达成协议一并处理二期工程拖欠的材料款及人工费，并在申请再审中自认已收到二期工程款2000余万元，主张宏兴公司未支付的二期工程款应当支付给开元公司，故一、二审法院据此认定“二期工程也是由开元公司承建施工，且***作为施工现场负责人，之后的三期工程也由***作为施工现场负责人负责施工”，并无不当。 在2013年3月28日协议中，宏兴公司与开元公司就“2012年1月16日借款3000000元”的事宜，一致确认宏兴公司“至2013年4月16日应还本息812380元，若延期支付每月应加利息16200元，最迟还款期2013年6月底”。从一、二审法院查明的事实看，宏兴公司为了支付开元公司春节前人工工资等款项，立据向***和***借款1000000元和2000000元，开元公司当天分别出具1000000元和2000000元收据给宏兴公司，交款事由为三期工程款，但在实际操作上，***及***并未出借上述款项给宏兴公司，且开元公司亦明确表示没有实际收到该款项。因此，上述借贷关系未成立，且与本案工程款存在关联，一、二审法院在本案中一并处理双方因该款项产生的纠纷，并不违反法律规定。此外，从上述协议的约定看，宏兴公司基于上述3000000元借款实际发生的情形下，向开元公司已清偿了部分借款，未清偿的借款本息仅为813280元，开元公司对此亦予以认可，后在本案审理中查明上述3000000元的借款未实际发生，一、二审法院据此将宏兴公司清偿借款的218余万元视为已付工程款，亦无不当。 宏兴公司制作的给付工程款明细表第一、二项显示已付工程款400000元，开元公司认为该款项系支付二期工程的人工工资。从双方提供的证据看，宏兴公司该款项对应的付款支票存根用途栏载明为“支付A-1、B-1幢人工工资”，即宏兴公司支付的是三期工程款，而开元公司的收据载明收款事由为“圣马丽都A、B幢工程款”，即开元公司收到的是二期工程款。在此情形下，一、二审法院结合***的备注、付款时间临近春节、三期工程开工时间等事实，认定该400000元系宏兴公司支付给开元公司的三期工程款，依据充分。 ***在2012年3月至6月间向宏兴公司多次借款、领款共计455000元，其中30000元系***个人借款，25000元系支付二期工程生活费、200000元系案外人***领取，除该三笔款项外，其他借款、领款系***用于三期工程，共计200000元。一、二审法院根据***出具的凭证以及在三期工程中的身份，认定***从宏兴公司领取的200000万元为宏兴公司已付三期工程款，依据充分。 宏兴公司于2012年3月29日领取涉案工程施工许可证，而开元公司实际开工于2011年11月1日，且双方在2012年10月9日签订的三期工程施工补充协议中约定，涉案工程竣工验收时间为2013年9月30日。从一、二审法院查明的事实看，开元公司在2014年3月5日才发出施工单位联系单，要求宏兴公司对涉案工程进行验收。宏兴公司于5月22日发函指出涉案工程存在的问题，要求开元公司进行整改。开元公司于5月27日回函，将整改情况汇报给宏兴公司。宏兴公司于7月10日再次通知开元公司整改，且于9月23日向南京市六合区建筑工程质量监督站提交单位工程竣工验收通知书，要求对涉案工程进行验收，该站于9月26日验收过程中发现工程存在问题，向双方及监理公司发出质量整改通知，要求对涉案工程不合格事项进行整改。监理公司又于10月30日向开元公司送达监理工程师通知单，要求开元公司对仍存在的问题进行整改。涉案工程直至2014年12月11日才竣工验收合格。因此，一、二审法院认定开元公司构成违约，并以2013年10月1日至2014年12月11日为期间计算违约金，依据充分。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回南京六合开元建设工程有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年十一月二十三日 书记员***