某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市罗庄区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁1311民初5889号

原告：***，男，1970年1月16日出生，汉族，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。

被告：**，男，1968年3月13日出生，汉族，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：姬海燕，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王启雷，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。

被告：沂南县市政工程公司，住所地山东省沂南县振兴路东段北侧。

法定代表人：尹传宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：巴全兴，山东同力兴国律师事务所律师。

被告：临沂市罗庄区住房和城乡建设局，住所地临沂市罗庄区双月园北路117号。

法定代表人：李军祥。

委托诉讼代理人：卢振军，山东修安律师事务所律师。

原告***与被告**、沂南县市政工程公司、临沂市罗庄区住房和城乡建设局建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人郑福海，被告**及其委托诉讼代理人姬海燕、王启雷，被告沂南县市政工程公司的委托诉讼代理人巴全兴、被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局的委托诉讼代理人卢振军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告沂南县市政工程公司、**向原告支付工程款4198588元及利息，利率按照年息6%计算，自2018年9月16日起至实际支付完毕之日止；2.判令被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局在未支付工程款范围内与被告沂南县市政工程公司、**承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年3月7日，被告沂南县市政工程公司与被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，合同约定被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局罗庄区罗三路道路改造工程承包给被告沂南县市政工程公司。工程内容包括：道路路面、路沿石安装、人行道铺设排水等；2012年4月10日，被告沂南县市政工程公司又与原告签订《内部施工合同》，将承包的工程全部转包给了原告，接着原告即投入大量资金组织人员、机械、采购建筑材料进行施工。2012年6月份，原告由北往南施工至一燃气管道处，因继续施工将对燃气管道造成损坏，于是，原告向被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局工作人员汇报要求变更施工方案，但被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局迟迟未予答复，无奈施工暂停，约过了20天，工地上突然来了另一批人施工，原告找被告**理论，被告**告知是建设局安排的，他也没办法。原告表示不干可以，但是必须得结清工程款，被告**的意思是将已施工路段收尾再结算工程款。2013年7月份，原告中风住院，原告原已施工路段除沥青铺设外已基本完成，后续罗三路改造北段的沥青铺设及南段改造工程由他人施工。因南北段实际施工人不同，为方便以后结算等，建设单位、设计单位、监理单位和被告沂南县市政工程公司特地对北段工程进行了验收，工程质量合格，并且对工程量进行了计量汇总。以上可由竣工验收证书证明。2018年9月份，受罗庄区财政局的委托，金中证项目管理有限公司出具罗三路道路改造工程结算审核报告。因施工前期由原告进行北侧施工，后期南侧由他人进行。结算审核报告亦特地将罗三路道路改造工程分为北段和南段。北段工程造价结算审核为6117897.69元，减去北段非原告施工的铺装沥青混凝土费用1271379.65元，减去人行道铺设费用47930元(北段人行道材料由原告购买)；减去被告沂南县市政工程公司在2014年、2018年已支付原告工程款60万元，剩余工程款4198588元至今未付。原告于2019年多次去被告沂南县市政工程公司讨要工程款。被告沂南县市政工程公司告知原告去找被告**，说都是被告**直接经手的，如果不通过被告**都来公司要钱就乱了。原告找被告**未果。因工程款迟迟未予支付，所以原告也没钱给工人发工资，无奈，原告向罗庄区拖欠工程款及农民工工资相关部门反映，被指挥到沂南县住建局，于是原告和其它5名工人一起去沂南县住建局。沂南县住建局给被告沂南县市政工程公司打电话，被告沂南县市政工程公司到沂南县住建局后告知原告，该工程实际是被告**借用其资质承包的，让原告找被告**要钱。于是原告找被告**要钱，被告**说在外地的，且不承认其借用资质。让原告找被告沂南县市政工程公司，被告沂南县市政工程公司又让找被告**，就这样原告被踢来踢去至今未果，最后原告心力憔悴，走投无路。被告未支付工程款影响的不仅是原告自身，因原告血本无归，原告中风身体不能劳动，无法赚钱，至今仍有十几个工人的工资无法发放，原告只能带这些工人多方讨要工程款以发放工资。综上事实，原告为维护合法权益，提起本案诉讼。

**辩称，1.原告从诉状中诉称双方于2013年4月10日签订《内部施工合同》，6月份因施工造成暖气损坏停工20多天，后原告施工到7月份因中风住院，其他工程由他人施工。由此可以说明双方虽签订内部施工合同，但涉案工程不是原告全部投资施工的，仅施工了一小部分工程，合同约定工程承包方式为包工包料、包机械，但大部分的材料费、机械费在其生病后均是由被告**支付的，原告在生病前仅支付了部分的材料费和人工费。依据原告提供的工程改造结算审核报告，也可以证明整个施工工程时间长达一年半之久，原告前期施工仅短短2个月，不可能完成全部或大部分施工工程。2.原告提供的银行流水用于证明自2013年3月26日至9月20日共投资1531310元用于工程施工，该份证据完全不具有真实性和关联性，更不能证据流水中的支出是用于涉案工程施工，也与原告在诉状中的自称的施工时间自相矛盾，根本不能证明自己的证明目的。3.水稳料供应协议中左永建的签名并非本人签署，合同系原告伪造的，原告支付的15万的款项也仅是工程所用材料的一小部分。石材产品购销合同，即使签署属实，在施工过程中所需石材款项也是被告**支付的。4.原告提供的2个证人证言及证人制作的施工日志，陈述的工作时间与涉案工程的施工时间完全不一致，被告从未否认原告参与工程施工，只是双方对原告施工的工程量未进行结算。依据我方提供的原告与万某的微信聊天记录可以看出在2019年6月至9月期间，原告多次联系万某要求万某协助联系被告**清算工程量。5.证人万某当庭陈述和原告为万某出具的授权委托书可以证明万某不论是原告的合伙人还是受其委托，均参与了整个工程的施工和结算，与原告之间也有直接利益关系，其陈述的完全具有客观真实性，万某与原告虽然没有书面合伙协议，但根据原告提供的银行流水和万某尾号为8511农业的银行流水进行了核对，证实2013年3月12日转支的179000元、2013年4月2日转支180000元与原告提供的尾号1974的账户2013年3月12日转存入179000元、2013年转存入180000元流水完全一致，进一步证实了证人万某参与了投资，所陈述的证言完全具有真实性，以此完全可以证明万某参与涉案工程并投入大量资金的的事实。原告并非涉案工程的任一主体一方，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第47条之规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人”，原告单方起诉，不具有本案的诉讼主体资格，应当依法驳回其诉讼请求。6.原告所诉没有任何事实和法律依据，涉案工程系原告***与万某和被告**共同筹资施工，其施工的部分工程原告也已支取工程款60万元。整个工程的施工完工后，2018年9月份，才审计结算出总工程造价。所以各方至今对工程款一直未进行清算，在此期间原告从未向任何被告主张过工程款，也未与被告**清算过账目。依据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。故，原告现要求被告支付工程款4198588元没有任何的法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。

沂南县市政工程公司辩称，案涉工程系沂南县市政工程公司与临沂市罗庄区住房和城乡建设局签订。沂南县市政工程公司并不认识原告，更没有与其签订任何合同，现原告起诉要求被沂南县市政工程公司支付工程款不成立，沂南县市政工程公司与原告没有直接关系，请求依法驳回原告对沂南县市政工程公司司的诉讼请求。

临沂市罗庄区住房和城乡建设局辩称，案涉罗庄区罗三路工程，经竣工验收审核，工程价款为1176.286万元，已拨付675.2865万元，下欠501万元未付，被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局在未付款范围内依法承担付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***为证实其主张，提供了以下证据：1.建设工程施工合同，证实涉案工程发包情况；2.内部施工合同，证实沂南县市政工程公司将涉案工程转包给了原告；3.银行明细，证实原告投资情况；4.水稳料供应协议，证实涉案工程水稳料是原告购买的；5.石材产品购销合同，证实涉案工程所需石材是原告购买的；6.竣工验收证书，证实涉案工程已达到合格标准；7.结算审核报告，证实原告投资施工的北段工程审核价款为6117897.69元；8.现场施工照片，正面原告现场施工情况；9.证人倪某、庄某证言，证明原告施工情况；10.施工日志，证明涉案工程是原告具体施工的；11.罗庄区住建局登记来访事项转办单，证明被告没有按时足额支付原告工程款，原告无钱发放工人工资，无奈向有关部门信访；12.经原告申请，法院委托的鉴定报告一份，证明原告的工程量及工程价款；13.天眼查截图，证明2008年4月14日至2013年7月8日沂南县市政工程公司的法定代表人为**，证明原告与沂南县市政工程公司签订合同时，以为本案被告**就是公司的法定代表人，原告有充分理由相信是与沂南县市政工程公司签订的合同，沂南县市政工程公司应承担合同责任；14.增值税发票，证明原告鉴定花费的费用。

被告**对证据1、6、7、14无异议；对证据2有异议，主张原告并没有按照合同约定完成涉案工程，后期工程是由原告的合伙人万某与**共同筹资施工；证据3、4、5有异议，无法证明原告证明目的；证据8真实性无异议，但不能证明是原告的施工人员；证据9证人与原告存在利害关系，陈述存在矛盾，证言不具有真实性和合法性；证据10系原告单方伪造制作，无任何监理等的签字；证据11真实性无异议，但不能证明被告欠原告工程款的事实；证据12首先不具有合法性，不能作为认定依据；其次涉案道路的路基挖掘、整平与碾压均发生在2013年4月10日原告与被告签订内部施工合同以前，原告无权主张；第三鉴定意见中对被告**提出的异议处理不当，原告微信聊天中主张第一层的水稳是别人做的；第四原告提供的合同中预订的大理石路沿石的规格与验收时的规格不一致，故该部分工程不属于原告完成；证据13对原告的证明目的有异议，沂南县市政工程公司法定代表人**与本案被告**在涉案工程前无任何交集，不符合表见代理。

被告**为证实其主张，提供了以下证据：1.内部施工合同，证明2013年4月，被告与原告及万某签订合同，分包了涉案工程；2.证人万某证言，证实涉案工程施工情况；3.借条，证明原告于2019年下半年将结算报告借走；4.拨款证明、结算收据、协议书，证明被告将涉案工程承包给原告前实际施工人和承包人魏斯九，并支付工程款42万元；5.济南市章丘区人民法院执行裁定书，证明因魏斯九与他人借款纠纷，债权人已将沂南县市政工程公司账户查封并提存了其中的77万工程款；6.万某的银行明细，证明系万某汇给原告的相关款项；7.万某与原告的微信聊天记录，证明万某多次向原告陈述其投资了91万元；8.证明，证明涉案工程铺砖均是由万某和**经办，款项也是由**支付；9.2012年10月施工现场照片，证明2012年11月份涉案工程路基开发完成，路床整平完毕；10.证人沙某证言，证实原告施工情况。

原告对证据1有异议，与原告提供的证据2相冲突，不能证实原告与万某系合伙人；证据2证人证言真实性有异议，证人没有能够证明与原告存在合伙关系的证明材料，证人称投资了91万元不属实，证人转给原告的款项是原告借用的，并不能证实是与原告共同投资；证据3无异议；证据4真实性有异议，无法证明魏斯九是否施工及施工量；证据5系魏斯九与他人的债权债务纠纷，与本案无关联性；证据6无异议，但该款项是原告借用的，不是万某的投资款；证据7要求查看原始载体后再质证；证据8证人应出庭，未出庭不能作为认定案件事实的依据；证据9有异议，无法看出是涉案工程，也不能证明被告的目的；证据10证人与被告**存在利害关系，证人没有任何证据证实其所述。

对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合当事人的陈述和审查各证据之间的真实性、客观性和关联性，综合认定事实如下：

2012年3月7日，临沂市罗庄区住房和城乡建设局（原临沂市罗庄区住房和城乡建设委员会）与沂南县市政工程公司签订建设工程施工合同一份，约定由沂南县市政工程公司承包罗庄区罗三路道路改造工程，开工日期为2012年3月7日，竣工日期为2012年6月7日，合同价款为13898370.3元，项目经理为**，职务系工程总负责人。2012年8月12日，沂南县市政工程公司项目部与案外人魏斯九签订协议书一份，约定沂南县市政工程公司提取工程造价的7.5％管理费，工程的运作由魏斯九独立操作等。被告**另提供工程款拨付情况一份，载明于2012年10月18日工程第一次拨款42万元，**和魏斯九在收到证明人处签名。但魏斯九仅施工了部分就不再施工，被告**主张两人之间没有进行结算。被告**主张之后又找了一个人进行路面开挖，相关费用均已结清。之后案外人邵崇华继续进行施工，但邵崇华亦仅施工了部分就不再施工。

原告***主张先系经邵崇华介绍跟着一董姓承包人在涉案工程做清工。后原告***（乙方）和被告**以沂南县市政工程公司（甲方）的名义签订了内部施工合同，约定工程名称为山东省临沂市罗庄区罗三路道路改造施工工程；工程内容为道路路面、路沿石安装、人行道敷设排水管等（以图纸、工程量清单为准）；承包方式为包工包料、包机械等；工程量计算以建设单位和甲方认定的施工图、联系单等为依据，工程价款的结算、支付违约金按照沂南县市政工程公司和罗庄区城乡建设委员会于2012年3月29日签订的罗庄区罗三路建设工程施工合同及补充条款等有关约定计算工程价款，工程价款结算以甲方和建设单位共同认定的工程价款为准；乙方按甲方和建设单位共同认定的合同价款及变更、材料调整价款等总的价款（费用除外，不包含税金）下浮7.5％作为甲方管理费，将余下的92.5%工程款全部拨付给乙方，工程价款的税金由乙方负责承担；工程进度款按照工程形象进度的70%拨付，待工程施工验收且结算核定完成后7日内工程款拨至工程总造价的95％，剩余5％（工程款）质量保修期满后，无质量问题无息付清。合同加盖沂南县市政工程公司公章，被告**在甲方经济责任人处签名。另合同载明本合同于2012年4月10日订立，原告主张该时间应为2012年11月10日，后应被告**的要求，将其中的“11”修改成“4”。原告***主张跟着董姓承包人于2012年底干了18天，2013年元宵节后**让其来干涉案工程，原告便开始施工，施工至2013年7月，原告回温州后，因中风偏瘫就没有再回来继续施工。原告***施工的路段为涉案项目的北段工程，南段工程由他人另外施工。

2018年9月16日，受临沂市罗庄区财政投资评审中心委托，金中证项目管理有限公司对罗庄区罗三路道路改造工程进行工程结算审核，审定工程造价为11762865.85元，其中北段工程为6117897.69元，南段工程为5644968.16元。

原告***主张其独立进行了路床整理、弃土外运，铺设了水稳层、所有排水系统安装、路沿石的安装、人行道的整平和混凝土的垫层，申请对以上项目进行单独核算，对其他与他人共同完成的无法具体分开计算工时或工程量的部分放弃不再主张。经本院委托，2021年1月29日，立信国际工程咨询（山东）有限公司出具了鉴定意见书，依据金中证项目管理有限公司的工程结算审核报告，原告申请鉴定的部分工程造价为2531047.4元，同时作以下说明：1.因金中证审字【2018】第09306号结算审核书中没有独立的人行道整平和C15砼垫层铺设清单项目，无法直接进行摘列，经估算，该部分造价约为145516.55元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;2.对原告提异议处理一：原告主张道路部分工程中签证4、6、8、10中的渣土弃置、挖淤泥、挖土方及路床整形项目由其施工，因签证日期与原告提供的施工日期矛盾，该部分工程造价约为325309.76元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;3.对原告提异议处理二：原告主张道路部分变更工程中签证5、12、15、16、17中的填石粉、填砂、挖除杂土及杂土弃置项目由其施工，因签证日期与原告提出的施工日期矛盾，该部分工程造价约为354109.67元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;4.对被告**提异处理：被告主张道路部分工程第一层水稳的一半不是原告施工，原被告双方有异议，该项工程造价约为165443.45元，鉴定结果中已包含此部分造价，单独列出供法院参考使用。原告支出鉴定费50000元。

另查明，被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局已付工程款675.2865万元，剩余501万元至今未付。被告沂南县市政工程公司、**已支付原告工程款60万元，其他至今未付，原、被告为此成诉。

本院认为，本案争议的焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、原告实际施工的工程量和工程价款；三、各被告应承担的法律责任。

关于争议焦点一，被告**主张案外人万某为原告的合伙人，虽提供了载有万某签名的合同，但该签名系万某在原告***生病回老家后单方在被告**持有的合同中签的名，在原告不认可的情形下，被告未能提供合伙协议或其他证据予以佐证，故对被告抗辩原告和万某为合伙关系，原告单独起诉其诉讼主体不适格的意见，本院依法不予采信。

关于争议焦点二，原告***和被告**均不具备建设工程施工资质，故其所签订的施工合同应为无效合同。虽然涉案施工合同为无效合同，但原告已实际进行施工，且工程已进行了验收和审核结算，故可以将合同中工程价款、付款时间、质保金等约定条款作为折价补偿支付相应工程价款的依据。关于原告施工的工程量，根据原告提供的证人证言、施工日志等证据，结合原告及被告证人万某的陈述，可以确认原告自2013年2月份左右至7月份对涉案工程进行了施工，结合相关的施工签证单，对上述施工期间原告所完成的工程量本院予以认定。被告**虽有异议，但未能提供相关签证、交接记录以及由其实际施工工程量的相关证据等予以证实，被告应承担举证不能的诉讼后果。因涉案工程承包方沂南县市政工程公司已与发包方临沂市罗庄区住房和城乡建设局进行了结算审核，故根据该结算审核报告，经本院委托，立信国际工程咨询（山东）有限公司对原告主张由其实际施工的工程量进行了摘列、核算。经本院审核，该鉴定意见中包含的签证11、21的时间分别为2012年11月18日和2012年12月13日，与原告主张的其实际独立参与施工的时间不一致，故对该两项费用16977.51元本院予以扣除；报告说明1人行道整平和Ｃ15砼垫层铺设清单项目的造价145516.55元，虽金中证项目管理有限公司的工程结算审核报告中没有单独列出，但结合整个施工项目，对该造价本院予以认定；报告说明2和3本院意见同鉴定机构意见，原告主张系被告**将签证时间修改，但亦未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的诉讼后果，本院依法不予采信；报告说明4中被告**已提供与原告***的微信聊天记录，原告陈述称“张哥1.沥青是你做铺的2.第一层的水稳是别人做的，但只有一半别的都是我做的是吧，张哥哪怕我吃点亏，这两项哪怕多扣点不要紧”，可以确认原告自认第一层的水稳的一半系由别人做的，现原告在本案中未能提供充分证据推翻其自认的事实，原告应承担举证不能的诉讼后果，故对第一层水稳的一半造价165443.45元应从总价款中扣除。综上，结合双方举证情况和参照鉴定机构意见，涉案工程款本院依法予以认定为2494142.99元。另双方合同中有关于总价款（费用除外，不包含税金）下浮7.5％管理费的约定，本院认为该约定标准过高，故结合本案实际情况，本院酌情予确认管理费为10万元。综上，原告应得工程款数额为2394142.99元。

关于争议焦点三，被告沂南县市政工程公司虽对与原告签订的施工合同上的公章真实性有异议，但经审理查明，涉案工程系被告**借用了被告沂南县市政工程公司的资质，后又以该公司的名义与原告***签订了施工合同，将涉案工程转包给***施工，原告***亦实际进行了施工，故被告沂南县市政工程公司作为涉案工程的承包方，原告***完全有理由相信合同公章是真实有效的，故被告沂南县市政工程公司作为被挂靠公司，应与挂靠人被告**承担连带责任。被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局已付被告沂南县市政工程公司工程款675.2865万元，被告沂南县市政工程公司主张已将工程款支付给被告**，用于涉案北段工程，但在本院要求其提供相应支付凭证后，沂南县市政工程公司至今未能提供，无法证实其关于涉案北段工程已全部结算完毕的主张，应承担举证不能的诉讼后果。被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局作为发包方尚有501万元工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应在该欠付款项范围内承担相应责任。

综上所述，被告应折价补偿原告工程价款为2394142.99元，扣除已支付的60万元，还应支付1794142.99元。因双方未约定利息计算标准，原告要求按年利率6%计算无事实依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，2019年8月20日之前应按中国人民银行同期贷款基准利率，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。

综上，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告沂南县市政工程公司和被告**于本判决生效后十日内连带折价补偿原告***工程价款1794142.99元及利息（利息以本金1794142.99元为基数，自2018年9月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率予以计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局在未付工程款501万元范围内对本判决第一项承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40389元、申请费5000元，由原告***负担25872元，被告沂南县市政工程公司、**负担19517元。鉴定费50000元，由被告沂南县市政工程公司、**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　段欣欣

人民陪审员　　侯素霞

人民陪审员　　李金坡

二〇二一年四月二十六日

书　记　员　　王雨情