某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终5845号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年3月13日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：姬海燕，临沂市罗庄恒业法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月16日出生，汉族，居民，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。

原审被告：沂南县市政工程公司，住所地山东省沂南县振兴路东段北侧。

法定代表人：尹传宝，经理。

委托诉讼代理人：巴全兴，山东同力兴国律师事务所律师。

原审被告：临沂市罗庄区住房和城乡建设局，住所地临沂市罗庄区双月园北路117号。

法定代表人：李军祥，局长。

委托诉讼代理人：秦丽华，山东修安律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告沂南县市政工程公司、临沂市罗庄区住房和城乡建设局建设工程分包合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院(2020)鲁1311民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姬海燕、被上诉人***的委托诉讼代理人郑福海、原审被告沂南县市政工程公司的委托诉讼代理人巴全兴、临沂市罗庄区住房和城乡建设局的委托诉讼代理人秦丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决所认定的事实错误，仅仅根据被上诉人口头的主张，没有证据证实。且根据部分证据，错误地认定了事实。2、原审判决认定的部分事实与被上诉人提供的证据相互矛盾。二、原审判决适用法律错误。1、本案被上诉人与上诉人2013年4月10日签订的《内部施工合同》约定了工程款的支付方式，双方应按照约定结算工程，但一审判决并未依法予以认定。2、一审遗漏一重要原告，一审并未依法将其列为原告或第三人，程序错误。

***辩称：上诉人的上诉请求依法不能成立请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

沂南县市政工程公司称一审法院认定事实不清，判决错误。让答辩人承担责任无依据。

临沂市罗庄区住房和城乡建设局称认可一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告沂南县市政工程公司、**向原告支付工程款4198588元及利息，利率按照年息6%计算，自2018年9月16日起至实际支付完毕之日止；2.判令被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局在未支付工程款范围内与被告沂南县市政工程公司、**承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年3月7日，临沂市罗庄区住房和城乡建设局（原临沂市罗庄区住房和城乡建设委员会）与沂南县市政工程公司签订建设工程施工合同一份，约定由沂南县市政工程公司承包罗庄区罗三路道路改造工程，开工日期为2012年3月7日，竣工日期为2012年6月7日，合同价款为13898370.3元，项目经理为**，职务系工程总负责人。2012年8月12日，沂南县市政工程公司项目部与案外人魏斯九签订协议书一份，约定沂南县市政工程公司提取工程造价的7.5％管理费，工程的运作由魏斯九独立操作等。被告**另提供工程款拨付情况一份，载明于2012年10月18日工程第一次拨款42万元，**和魏斯九在收到证明人处签名。但魏斯九仅施工了部分就不再施工，被告**主张两人之间没有进行结算。被告**主张之后又找了一个人进行路面开挖，相关费用均已结清。之后案外人邵崇华继续进行施工，但邵崇华亦仅施工了部分就不再施工。原告***主张先系经邵崇华介绍跟着一董姓承包人在涉案工程做清工。后原告***（乙方）和被告**以沂南县市政工程公司（甲方）的名义签订了内部施工合同，约定工程名称为山东省临沂市罗庄区罗三路道路改造施工工程；工程内容为道路路面、路沿石安装、人行道敷设排水管等（以图纸、工程量清单为准）；承包方式为包工包料、包机械等；工程量计算以建设单位和甲方认定的施工图、联系单等为依据，工程价款的结算、支付违约金按照沂南县市政工程公司和罗庄区城乡建设委员会于2012年3月29日签订的罗庄区罗三路建设工程施工合同及补充条款等有关约定计算工程价款，工程价款结算以甲方和建设单位共同认定的工程价款为准；乙方按甲方和建设单位共同认定的合同价款及变更、材料调整价款等总的价款（费用除外，不包含税金）下浮7.5％作为甲方管理费，将余下的92.5%工程款全部拨付给乙方，工程价款的税金由乙方负责承担；工程进度款按照工程形象进度的70%拨付，待工程施工验收且结算核定完成后7日内工程款拨至工程总造价的95％，剩余5％（工程款）质量保修期满后，无质量问题无息付清。合同加盖沂南县市政工程公司公章，被告**在甲方经济责任人处签名。另合同载明本合同于2012年4月10日订立，原告主张该时间应为2012年11月10日，后应被告**的要求，将其中的“11”修改成“4”。原告***主张跟着董姓承包人于2012年底干了18天，2013年元宵节后**让其来干涉案工程，原告便开始施工，施工至2013年7月，原告回温州后，因中风偏瘫就没有再回来继续施工。原告***施工的路段为涉案项目的北段工程，南段工程由他人另外施工。2018年9月16日，受临沂市罗庄区财政投资评审中心委托，金中证项目管理有限公司对罗庄区罗三路道路改造工程进行工程结算审核，审定工程造价为11762865.85元，其中北段工程为6117897.69元，南段工程为5644968.16元。原告***主张其独立进行了路床整理、弃土外运，铺设了水稳层、所有排水系统安装、路沿石的安装、人行道的整平和混凝土的垫层，申请对以上项目进行单独核算，对其他与他人共同完成的无法具体分开计算工时或工程量的部分放弃不再主张。经本院委托，2021年1月29日，立信国际工程咨询（山东）有限公司出具了鉴定意见书，依据金中证项目管理有限公司的工程结算审核报告，原告申请鉴定的部分工程造价为2531047.4元，同时作以下说明：1.因金中证审字【2018】第09306号结算审核书中没有独立的人行道整平和C15砼垫层铺设清单项目，无法直接进行摘列，经估算，该部分造价约为145516.55元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;2.对原告提异议处理一：原告主张道路部分工程中签证4、6、8、10中的渣土弃置、挖淤泥、挖土方及路床整形项目由其施工，因签证日期与原告提供的施工日期矛盾，该部分工程造价约为325309.76元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;3.对原告提异议处理二：原告主张道路部分变更工程中签证5、12、15、16、17中的填石粉、填砂、挖除杂土及杂土弃置项目由其施工，因签证日期与原告提出的施工日期矛盾，该部分工程造价约为354109.67元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;4.对被告**提异处理：被告主张道路部分工程第一层水稳的一半不是原告施工，原被告双方有异议，该项工程造价约为165443.45元，鉴定结果中已包含此部分造价，单独列出供法院参考使用。原告支出鉴定费50000元。另查明，被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局已付工程款675.2865万元，剩余501万元至今未付。被告沂南县市政工程公司、**已支付原告工程款60万元，其他至今未付，原、被告为此成诉。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、原告实际施工的工程量和工程价款；三、各被告应承担的法律责任。关于争议焦点一，被告**主张案外人万某为原告的合伙人，虽提供了载有万某签名的合同，但该签名系万某在原告***生病回老家后单方在被告**持有的合同中签的名，在原告不认可的情形下，被告未能提供合伙协议或其他证据予以佐证，故对被告抗辩原告和万某为合伙关系，原告单独起诉其诉讼主体不适格的意见，依法不予采信。关于争议焦点二，原告***和被告**均不具备建设工程施工资质，故其所签订的施工合同应为无效合同。虽然涉案施工合同为无效合同，但原告已实际进行施工，且工程已进行了验收和审核结算，故可以将合同中工程价款、付款时间、质保金等约定条款作为折价补偿支付相应工程价款的依据。关于原告施工的工程量，根据原告提供的证人证言、施工日志等证据，结合原告及被告证人万某的陈述，可以确认原告自2013年2月份左右至7月份对涉案工程进行了施工，结合相关的施工签证单，对上述施工期间原告所完成的工程量予以认定。被告**虽有异议，但未能提供相关签证、交接记录以及由其实际施工工程量的相关证据等予以证实，被告应承担举证不能的诉讼后果。因涉案工程承包方沂南县市政工程公司已与发包方临沂市罗庄区住房和城乡建设局进行了结算审核，故根据该结算审核报告，经一审法院委托，立信国际工程咨询（山东）有限公司对原告主张由其实际施工的工程量进行了摘列、核算。经一审法院审核，该鉴定意见中包含的签证11、21的时间分别为2012年11月18日和2012年12月13日，与原告主张的其实际独立参与施工的时间不一致，故对该两项费用16977.51元予以扣除；报告说明1人行道整平和Ｃ15砼垫层铺设清单项目的造价145516.55元，虽金中证项目管理有限公司的工程结算审核报告中没有单独列出，但结合整个施工项目，对该造价予以认定；报告说明2和3一审法院意见同鉴定机构意见，原告主张系被告**将签证时间修改，但亦未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的诉讼后果，依法不予采信；报告说明4中被告**已提供与原告***的微信聊天记录，原告陈述称“张哥1.沥青是你做铺的2.第一层的水稳是别人做的，但只有一半别的都是我做的是吧，张哥哪怕我吃点亏，这两项哪怕多扣点不要紧”，可以确认原告自认第一层的水稳的一半系由别人做的，现原告在本案中未能提供充分证据推翻其自认的事实，原告应承担举证不能的诉讼后果，故对第一层水稳的一半造价165443.45元应从总价款中扣除。综上，结合双方举证情况和参照鉴定机构意见，涉案工程款一审法院依法予以认定为2494142.99元。另双方合同中有关于总价款（费用除外，不包含税金）下浮7.5％管理费的约定，一审法院认为该约定标准过高，故结合本案实际情况，酌情予确认管理费为10万元。综上，原告应得工程款数额为2394142.99元。关于争议焦点三，被告沂南县市政工程公司虽对与原告签订的施工合同上的公章真实性有异议，但经审理查明，涉案工程系被告**借用了被告沂南县市政工程公司的资质，后又以该公司的名义与原告***签订了施工合同，将涉案工程转包给***施工，原告***亦实际进行了施工，故被告沂南县市政工程公司作为涉案工程的承包方，原告***完全有理由相信合同公章是真实有效的，故被告沂南县市政工程公司作为被挂靠公司，应与挂靠人被告**承担连带责任。被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局已付被告沂南县市政工程公司工程款675.2865万元，被告沂南县市政工程公司主张已将工程款支付给被告**，用于涉案北段工程，但在一审法院要求其提供相应支付凭证后，沂南县市政工程公司至今未能提供，无法证实其关于涉案北段工程已全部结算完毕的主张，应承担举证不能的诉讼后果。被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局作为发包方尚有501万元工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应在该欠付款项范围内承担相应责任。综上所述，被告应折价补偿原告工程价款为2394142.99元，扣除已支付的60万元，还应支付1794142.99元。因双方未约定利息计算标准，原告要求按年利率6%计算无事实依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，2019年8月20日之前应按中国人民银行同期贷款基准利率，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告沂南县市政工程公司和被告**于判决生效后十日内连带折价补偿原告***工程价款1794142.99元及利息（利息以本金1794142.99元为基数，自2018年9月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率予以计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局在未付工程款501万元范围内对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40389元、申请费5000元，由原告***负担25872元，被告沂南县市政工程公司、**负担19517元。鉴定费50000元，由被告沂南县市政工程公司、**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人**提交临沂市罗庄区通泰水泥厂营业执照一份，法定代表人身份证复印件一份，委托证明一张。欲证明涉案工程所用污水和雨水管均是该公司供应的，费用是由**支付的，所有业务经办人系公司负责业务的马夫明。***质证称该证据实际是证人证言，因证人未到庭，不能作为认定事实依据。沂南县市政工程公司质证称无异议。临沂市罗庄区住房和城乡建设局质证称与我方无关，不发表意见。对当事人各方争议的事实，本院综合认定如下：因证人未到庭，本院对真实性无法核实；且**不能提交相应收货及付款凭证证实自己支付了货款，本院对上述证据不予采信。

本院认为，涉案工程已经一审法院委托司法鉴定机构作出鉴定结论，上诉人**虽不认可，但未能提交证据以否定该鉴定结论，其亦未就此申请重新鉴定，一审法院据此作出判决并无不当，本院予以确认。关于所谓遗漏原告的问题，因与本案并非同一法律关系，本院不予审查。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20947元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年八月十日

书记员　　许译丹

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终5845号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年3月13日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：姬海燕，临沂市罗庄恒业法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月16日出生，汉族，居民，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。

原审被告：沂南县市政工程公司，住所地山东省沂南县振兴路东段北侧。

法定代表人：尹传宝，经理。

委托诉讼代理人：巴全兴，山东同力兴国律师事务所律师。

原审被告：临沂市罗庄区住房和城乡建设局，住所地临沂市罗庄区双月园北路117号。

法定代表人：李军祥，局长。

委托诉讼代理人：秦丽华，山东修安律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告沂南县市政工程公司、临沂市罗庄区住房和城乡建设局建设工程分包合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院(2020)鲁1311民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姬海燕、被上诉人***的委托诉讼代理人郑福海、原审被告沂南县市政工程公司的委托诉讼代理人巴全兴、临沂市罗庄区住房和城乡建设局的委托诉讼代理人秦丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决所认定的事实错误，仅仅根据被上诉人口头的主张，没有证据证实。且根据部分证据，错误地认定了事实。2、原审判决认定的部分事实与被上诉人提供的证据相互矛盾。二、原审判决适用法律错误。1、本案被上诉人与上诉人2013年4月10日签订的《内部施工合同》约定了工程款的支付方式，双方应按照约定结算工程，但一审判决并未依法予以认定。2、一审遗漏一重要原告，一审并未依法将其列为原告或第三人，程序错误。

***辩称：上诉人的上诉请求依法不能成立请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

沂南县市政工程公司称一审法院认定事实不清，判决错误。让答辩人承担责任无依据。

临沂市罗庄区住房和城乡建设局称认可一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告沂南县市政工程公司、**向原告支付工程款4198588元及利息，利率按照年息6%计算，自2018年9月16日起至实际支付完毕之日止；2.判令被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局在未支付工程款范围内与被告沂南县市政工程公司、**承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年3月7日，临沂市罗庄区住房和城乡建设局（原临沂市罗庄区住房和城乡建设委员会）与沂南县市政工程公司签订建设工程施工合同一份，约定由沂南县市政工程公司承包罗庄区罗三路道路改造工程，开工日期为2012年3月7日，竣工日期为2012年6月7日，合同价款为13898370.3元，项目经理为**，职务系工程总负责人。2012年8月12日，沂南县市政工程公司项目部与案外人魏斯九签订协议书一份，约定沂南县市政工程公司提取工程造价的7.5％管理费，工程的运作由魏斯九独立操作等。被告**另提供工程款拨付情况一份，载明于2012年10月18日工程第一次拨款42万元，**和魏斯九在收到证明人处签名。但魏斯九仅施工了部分就不再施工，被告**主张两人之间没有进行结算。被告**主张之后又找了一个人进行路面开挖，相关费用均已结清。之后案外人邵崇华继续进行施工，但邵崇华亦仅施工了部分就不再施工。原告***主张先系经邵崇华介绍跟着一董姓承包人在涉案工程做清工。后原告***（乙方）和被告**以沂南县市政工程公司（甲方）的名义签订了内部施工合同，约定工程名称为山东省临沂市罗庄区罗三路道路改造施工工程；工程内容为道路路面、路沿石安装、人行道敷设排水管等（以图纸、工程量清单为准）；承包方式为包工包料、包机械等；工程量计算以建设单位和甲方认定的施工图、联系单等为依据，工程价款的结算、支付违约金按照沂南县市政工程公司和罗庄区城乡建设委员会于2012年3月29日签订的罗庄区罗三路建设工程施工合同及补充条款等有关约定计算工程价款，工程价款结算以甲方和建设单位共同认定的工程价款为准；乙方按甲方和建设单位共同认定的合同价款及变更、材料调整价款等总的价款（费用除外，不包含税金）下浮7.5％作为甲方管理费，将余下的92.5%工程款全部拨付给乙方，工程价款的税金由乙方负责承担；工程进度款按照工程形象进度的70%拨付，待工程施工验收且结算核定完成后7日内工程款拨至工程总造价的95％，剩余5％（工程款）质量保修期满后，无质量问题无息付清。合同加盖沂南县市政工程公司公章，被告**在甲方经济责任人处签名。另合同载明本合同于2012年4月10日订立，原告主张该时间应为2012年11月10日，后应被告**的要求，将其中的“11”修改成“4”。原告***主张跟着董姓承包人于2012年底干了18天，2013年元宵节后**让其来干涉案工程，原告便开始施工，施工至2013年7月，原告回温州后，因中风偏瘫就没有再回来继续施工。原告***施工的路段为涉案项目的北段工程，南段工程由他人另外施工。2018年9月16日，受临沂市罗庄区财政投资评审中心委托，金中证项目管理有限公司对罗庄区罗三路道路改造工程进行工程结算审核，审定工程造价为11762865.85元，其中北段工程为6117897.69元，南段工程为5644968.16元。原告***主张其独立进行了路床整理、弃土外运，铺设了水稳层、所有排水系统安装、路沿石的安装、人行道的整平和混凝土的垫层，申请对以上项目进行单独核算，对其他与他人共同完成的无法具体分开计算工时或工程量的部分放弃不再主张。经本院委托，2021年1月29日，立信国际工程咨询（山东）有限公司出具了鉴定意见书，依据金中证项目管理有限公司的工程结算审核报告，原告申请鉴定的部分工程造价为2531047.4元，同时作以下说明：1.因金中证审字【2018】第09306号结算审核书中没有独立的人行道整平和C15砼垫层铺设清单项目，无法直接进行摘列，经估算，该部分造价约为145516.55元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;2.对原告提异议处理一：原告主张道路部分工程中签证4、6、8、10中的渣土弃置、挖淤泥、挖土方及路床整形项目由其施工，因签证日期与原告提供的施工日期矛盾，该部分工程造价约为325309.76元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;3.对原告提异议处理二：原告主张道路部分变更工程中签证5、12、15、16、17中的填石粉、填砂、挖除杂土及杂土弃置项目由其施工，因签证日期与原告提出的施工日期矛盾，该部分工程造价约为354109.67元，鉴定结果中不包含此部分造价，单独列出供法院参考使用;4.对被告**提异处理：被告主张道路部分工程第一层水稳的一半不是原告施工，原被告双方有异议，该项工程造价约为165443.45元，鉴定结果中已包含此部分造价，单独列出供法院参考使用。原告支出鉴定费50000元。另查明，被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局已付工程款675.2865万元，剩余501万元至今未付。被告沂南县市政工程公司、**已支付原告工程款60万元，其他至今未付，原、被告为此成诉。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、原告实际施工的工程量和工程价款；三、各被告应承担的法律责任。关于争议焦点一，被告**主张案外人万某为原告的合伙人，虽提供了载有万某签名的合同，但该签名系万某在原告***生病回老家后单方在被告**持有的合同中签的名，在原告不认可的情形下，被告未能提供合伙协议或其他证据予以佐证，故对被告抗辩原告和万某为合伙关系，原告单独起诉其诉讼主体不适格的意见，依法不予采信。关于争议焦点二，原告***和被告**均不具备建设工程施工资质，故其所签订的施工合同应为无效合同。虽然涉案施工合同为无效合同，但原告已实际进行施工，且工程已进行了验收和审核结算，故可以将合同中工程价款、付款时间、质保金等约定条款作为折价补偿支付相应工程价款的依据。关于原告施工的工程量，根据原告提供的证人证言、施工日志等证据，结合原告及被告证人万某的陈述，可以确认原告自2013年2月份左右至7月份对涉案工程进行了施工，结合相关的施工签证单，对上述施工期间原告所完成的工程量予以认定。被告**虽有异议，但未能提供相关签证、交接记录以及由其实际施工工程量的相关证据等予以证实，被告应承担举证不能的诉讼后果。因涉案工程承包方沂南县市政工程公司已与发包方临沂市罗庄区住房和城乡建设局进行了结算审核，故根据该结算审核报告，经一审法院委托，立信国际工程咨询（山东）有限公司对原告主张由其实际施工的工程量进行了摘列、核算。经一审法院审核，该鉴定意见中包含的签证11、21的时间分别为2012年11月18日和2012年12月13日，与原告主张的其实际独立参与施工的时间不一致，故对该两项费用16977.51元予以扣除；报告说明1人行道整平和Ｃ15砼垫层铺设清单项目的造价145516.55元，虽金中证项目管理有限公司的工程结算审核报告中没有单独列出，但结合整个施工项目，对该造价予以认定；报告说明2和3一审法院意见同鉴定机构意见，原告主张系被告**将签证时间修改，但亦未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的诉讼后果，依法不予采信；报告说明4中被告**已提供与原告***的微信聊天记录，原告陈述称“张哥1.沥青是你做铺的2.第一层的水稳是别人做的，但只有一半别的都是我做的是吧，张哥哪怕我吃点亏，这两项哪怕多扣点不要紧”，可以确认原告自认第一层的水稳的一半系由别人做的，现原告在本案中未能提供充分证据推翻其自认的事实，原告应承担举证不能的诉讼后果，故对第一层水稳的一半造价165443.45元应从总价款中扣除。综上，结合双方举证情况和参照鉴定机构意见，涉案工程款一审法院依法予以认定为2494142.99元。另双方合同中有关于总价款（费用除外，不包含税金）下浮7.5％管理费的约定，一审法院认为该约定标准过高，故结合本案实际情况，酌情予确认管理费为10万元。综上，原告应得工程款数额为2394142.99元。关于争议焦点三，被告沂南县市政工程公司虽对与原告签订的施工合同上的公章真实性有异议，但经审理查明，涉案工程系被告**借用了被告沂南县市政工程公司的资质，后又以该公司的名义与原告***签订了施工合同，将涉案工程转包给***施工，原告***亦实际进行了施工，故被告沂南县市政工程公司作为涉案工程的承包方，原告***完全有理由相信合同公章是真实有效的，故被告沂南县市政工程公司作为被挂靠公司，应与挂靠人被告**承担连带责任。被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局已付被告沂南县市政工程公司工程款675.2865万元，被告沂南县市政工程公司主张已将工程款支付给被告**，用于涉案北段工程，但在一审法院要求其提供相应支付凭证后，沂南县市政工程公司至今未能提供，无法证实其关于涉案北段工程已全部结算完毕的主张，应承担举证不能的诉讼后果。被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局作为发包方尚有501万元工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应在该欠付款项范围内承担相应责任。综上所述，被告应折价补偿原告工程价款为2394142.99元，扣除已支付的60万元，还应支付1794142.99元。因双方未约定利息计算标准，原告要求按年利率6%计算无事实依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，2019年8月20日之前应按中国人民银行同期贷款基准利率，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告沂南县市政工程公司和被告**于判决生效后十日内连带折价补偿原告***工程价款1794142.99元及利息（利息以本金1794142.99元为基数，自2018年9月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率予以计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告临沂市罗庄区住房和城乡建设局在未付工程款501万元范围内对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40389元、申请费5000元，由原告***负担25872元，被告沂南县市政工程公司、**负担19517元。鉴定费50000元，由被告沂南县市政工程公司、**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人**提交临沂市罗庄区通泰水泥厂营业执照一份，法定代表人身份证复印件一份，委托证明一张。欲证明涉案工程所用污水和雨水管均是该公司供应的，费用是由**支付的，所有业务经办人系公司负责业务的马夫明。***质证称该证据实际是证人证言，因证人未到庭，不能作为认定事实依据。沂南县市政工程公司质证称无异议。临沂市罗庄区住房和城乡建设局质证称与我方无关，不发表意见。对当事人各方争议的事实，本院综合认定如下：因证人未到庭，本院对真实性无法核实；且**不能提交相应收货及付款凭证证实自己支付了货款，本院对上述证据不予采信。

本院认为，涉案工程已经一审法院委托司法鉴定机构作出鉴定结论，上诉人**虽不认可，但未能提交证据以否定该鉴定结论，其亦未就此申请重新鉴定，一审法院据此作出判决并无不当，本院予以确认。关于所谓遗漏原告的问题，因与本案并非同一法律关系，本院不予审查。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20947元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年八月十日

书记员　　许译丹