阳江市恒财城投滨海建设有限公司、广东新华建工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省阳江市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）粤17民终741号 上诉人(原审被告)：阳江市恒财城投滨海建设有限公司，住址地：广东省阳江市江城区东门南路333号购物中心1号楼三楼北侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广东新华建工程有限公司，住所地：广东省阳江市江城区西平路70号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广东拓进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东拓进律师事务所律师。 上诉人阳江市恒财城投滨海建设有限公司（以下简称恒财公司）因与被上诉人广东新华建工程有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初444号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 恒财公司上诉请求：撤销原审判决，并改判驳回新华公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院在确认之诉中对案件事实作出判决，是错误的。新华公司在本案的诉讼请求是：“判决被告确认阳江xxx路建设项目《建设工程施工合同》中土方工程的结算运距21km”，本案应属确认之诉。确认之诉是指原告请求被告确认其主张的法律关系存在或不存在之诉。本案中，新华公司请求恒财公司对土方工程的结算运距进行确认，实质上是请求对事实的确认而不是对法律关系的确认，由于案件事实不能成立确认之诉的客体，因此，新华公司一审请求对案件事实进行确认不具有可诉性，依法应予驳回其诉讼请求。二、一审判决对合同的主要内容进行了变更是错误的。一审判决以合同显失公平为由调整土方工程的结算运距。显失公平合同属于可变更或可撤销的合同，根据《合同法》第五十六条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第73条的规定，向人民法院请求变更或撤销合同的期限为一年。新华公司没有在规定的期限内向人民法院提起变更合同条款的变更之诉，一审法院判决变更了工程结算运距，实际变更了合同约定的工程价款，明显违反法律规定。三、新华公司提供的《外购运距审批表》不能作为变更工程结算运距的依据。根据《建设工程监理规范》第7．2．1条及《工程监理规范》第7．2．2条的规定，结算运距的变更将直接影响工程的价款，故结算运距的变更需要总监理工程师与建设单位、施工单位会签工程变更单。但是，新华公司提供的《外购土运距审批表》却没有建设单位(恒财公司)的会签，不能作为结算运距变更的依据。恒财公司与阳江市建设监理有限公司签订的《阳江市建设工程监理合同》第十八条也约定：“监理人在委托人书面授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更，如果由此严重影响了工程费用或质量、或进度，则这种变更须经委托人事先批准”。新华公司未能提供任何证据证实恒财公司同意变更结算运距或书面委托监理人签署变更结算运距的资料。因此，监理人在《外购土运距审批表》中的签名不能视同恒财公司同意变更工程结算运距，不能作为变更结算运距的依据。四、新华公司的实际运距不应影响合同约定的工程价款。设计图纸给出的10km运距只是一个参考运距，而实际的计价运距是由发包人根据自已的预算确定的。在本案中，恒财公司在招标文件中给出的3km计价运距只是说明发包人是按3km运距计算工程综合单价，它并不代表发包人保证3km内有取土场所，发包人是不负责提供土源的。新华公司在投标前，应对什么地方可以取土、土方的实际运距多远等应有充分的了解，然后才结合工程的成本确定投标的价格。新华公司在中标后，是不能以任何理由要求改变计价方式及工程价款的，即不管实际运距是多少，都不能改变合同约定的工程价款。如果投标人在中标后可以因为实际取土距离较远而要求增加工程造价的话，那么对其他未中标的投标人不公平，招标失去了应有的意义。事实上，恒财公司招标文件中只给出了结算的综合单价，结算的综合单价是不受承包人土方的实际运距影响的。五、恒财公司与新华公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，一审判决变相提高了合同约定的工程造价是错误的。涉案工程属政府的市政工程，工程造价预算是经专业的机构评定，并经市财政局投资审核中心审核确认的。在招标文件中，恒财公司给出了土方工程的综合单价，同时披露了该综合单价是按3km运距进行计算的。招标文件属合同的要约，新华公司投标的行为属于对恒财公司要约的承诺。新华公司在中标后，双方形成了合同的合意，中标的行为对新华公司是有法律约束力的。此外，恒财公司的招标文件(P10)中已说明：“土方及商品混凝土的运距按发包人所给运距不予调整”，因此，不管新华公司的实际运距为多少，均不能调整发包人所给出的3km计价运距。在签订合同前，恒财公司明确复函新华公司：“土方及商品混凝土的运距按发包人所给运距不予调整”。因此，新华公司在此情况下仍与恒财公司签订合同，表明新华公司是接受了恒财公司在招标文件中披露的按3km运距计算工程款的事实，双方于2016年11月22日签订的《建设工程施工合同》也是按照新华公司的中标价格约定了固定合同价款为63683633.15元。事实上，一审判决认定上述合同合法有效，在工程量不变的情况下，恒财公司只能按照合同的约定支付工程价款。一审判决无视合同的法律效力，并对合同的本义作出了错误的解释，并据此判决工程结算的运距为14km，从而增加了工程的造价，是错误的。六、新华公司在中标后迟迟不肯与恒财公司签订合同，从而延误了开工时间并造成其运距的变化与恒财公司无关。根据恒财公司提供xxx村委会的证明证实，在2017年1月1日前，在离施工现场不远的xxx村委会辖区内有大a、b、c、d等四处可供市政建设使用土方，即是说新华公司在20l5年6月中标时离施工现场3公里左右有可供市政建设取土的地方。但新华公司在中标后，拖延至2016年11月22日才与恒财公司签订《建设工程施工合同》，并于2017年7月才开始施工。因此，由于新华公司的原因致使工程延误开工及土方的实际运距变化是其自身过错造成的，与恒财公司无关，新华公司不能因为运距的变化而要求改变中标的工程造价。七、《合同法》第五条、第六十条、第六十一条的规定均与调整工程的结算运距没有任何关联性。一审判决适用上述法律规定判决，是适用法律错误。相反，一审判决认定双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按合同约定全面履行合同的义务，在合同对工程量、工程价款均作了明确的约定，不存在价款等内容约定不明确的情形下，一审判决适用《合同法》第六十一条的规定变更合同的计价方法，变相提高合同约定的工款价款是错误的。综上所述，请求支持恒财公司的上诉请求。 新华公司答辩称：一、恒财公司关于本案不具可诉性的观点是错误的，是断章取义、曲解法理。在本案中，新华公司的诉求是“判决确认阳江xxx路建设项目《建设工程施工合同》中土方工程的结算运距为21km”，即是请求调整土方运距结算距离。土方运输是建设工程施工的组成部分，运距远近影响工程量的增加或减小，是结算工程价款的依据，双方是对工程量产生争议，并不是对双方是否存在法律关系有争议。因此，本案完全具有可诉性。二、《外购运距审批表》是真实、合法、有效的，是能够作为变更工程结算运距的依据。监理单位阳江市建设监理有限公司是由恒财公司委托对xxx路工程建设进行第三方监理业务的，根据《建设工程监理规范》第5.3.1条第1点规定：专业监理工程师对施工单位在工程款支付报审表中提交的工程量和支付金额进行复核，确定实际完成的工程量，提出到期应支付给施工单位的金额，并提出相应的支持性材料；第2点规定：总监对专业监理工程师的审查意见进行审核，签认后报建设单位审批。即监理单位是可以对施工单位在施工过程中所发生的实际工程量进行确认的。本案中，在工地10公里范围内没有取土场，新华公司的项目负责人与恒财公司授权的监理工程师提出了意见，经恒财公司授权的该项目监理工程师确认，确定到奕洞***南高速出口最近的两个取土场取土，并确认了两处的运距分别为21公里和22公里，据此，监理工程师才在《外购运距审批表》中签名确认。三、一审判决认定涉案工程的土方工程的结算运距按14公里计算，合法合理，应予维持。一审判决没有对合同的主要内容进行变更，更不是变相提高了合同约定的工程造价，而是基于诚实信用及公平原则，对增加的土方运输距离（工程量）予以确认支持。首先，发包人（恒财公司）发布的招标文件中的工程量清单标明的工程量（运距）是承包人（新华公司）投标报价的共同基础。招标文件中的工程量清单标明的工程量（运距）应是客观真实、准确、具有施工条件，承包人的投标报价才能准确。否则，影响承包人的报价，此报价显然不具有可履行性；对承包人而言这就是发包人违反合同诚信原则，不公平。第二，关于本工程建设项目中的土方运距，发包方在招标文件中招标控制价工程量清单的运距是3km，承包人在投标时必须是信赖发包人的工程量清单标明的工程量（运距）是客观真实、准确、具有施工条件，在此基础上对该工程中的土方工程进行全面响应。但实际施工时，发现距离施工现场3km内没有取土场可取土，则是发生“项目特征描述不符事件”，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第9条第9.2款：工程量清单准确性和修正“发包人招标文件提供的工程量清单及其招标控制价等资料，应被认为是准确的和完整的。当出现下列情形之一的，发包人应及时予以修正，并相应调整合同价款：（2）出现第68.2款规定调整合同价款事件的。”第68.2款合同款的调整事件“（2）项目特征描述不符事件；（5）工程量偏差事件；（7）现场签证事件”。第三，发包人在招标文件中的“土方及商品混凝土的运距按发包人所给运距不予调整”，不是无条件及不受限制的不予调整。只有当发包人在“招标文件提供的工程量清单及其招标控制价等资料，应是准确的和完整的”前提下，才有“土方及商品混凝土的运距按发包人所给运距不予调整”，当发生《建设工程施工合同》第68.2款合同价款的调整事件“（2）项目特征描述不符事件”时，则当然应予调整。否则就是违反合同诚实信用原则、公平原则，支持发包方进行合同欺骗。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 新华公司向一审法院起诉请求：判决恒财公司确认阳江xxx路建设项目《建设工程施工合同》中土方运输工程的工程结算运距为21km（即恒财公司应按土方运输工程实际运距21km为新华公司结算相应的工程款）；本案诉讼***财公司承担。 一审经审理查明，恒财公司于2015年5月12日发出招标公告，公开招标阳江xxx路建设项目，建设规模为道路全长2.1公里，道路红线30米，双向四车道，城市次干道路，包括交通、排水工程、照明及绿化工程，南起xxx联络线，北至xxx大道东段。招标文件发布时间从2015年5月13日至2015年6月3日，投标人应于2015年6月4日14时30分至15时30分提交投标文件。2015年6月4日，新华公司向恒财公司提交了投标文件，并在该项目（阳江xxx路建设项目）投标中中标。2016年11月22日，新华公司、恒财公司签订了《建设施工合同》[合同编号：（2015）014号，工程编号：（2015）第014号]，承建范围为阳江xxx路建设项目，建设规模为道路全长2.1公里，道路红线30米，双向四车道，城市次干道路，包括交通、排水工程、照明及绿化工程，南起xxx联络线，北至xxx大道东段。该项目在土方工程中，图纸设计是取土场距施工现场为10公里，招标文件中表述为3公里。新华公司多次向恒财公司就该建设项目工程的取土运距问题提出意见，认为“图纸设计是10公里，清单为3公里”，是招标文件有误，要求根据实际情况明确结算方法。恒财公司就新华公司提出的意见也去函阳江市财政局[阳滨建函（2015）47号]，反映了土方运距存在的问题，要求阳江市财政局说明。阳江市财政局作出答复：“审核结论预算清单中的运距是根据你单位送来的《阳江滨海新工城南东路建设项目工程说明》对土方运距的规定计算的。”恒财公司以阳滨建复[2016]12号复函答复新华公司：土方及商品混凝土的运距按发包人所给的运距不予调整。 新华公司在签订合同后，于2017年7月开始施工，因在施工中在工地10公里范围内没有取土场，新华公司的项目负责人与恒财公司授权的监理工程师提出了意见，认为按图纸设计的10公里范围内没有取土场所。经恒财公司授权的该项目监理工程师确认，双方确定选取到xxx***xxx高速出口最近的两个取土场取土，并确认了两个取土场到施工地点的距离分别为21公里和22公里。监理工程师在《外购土运距审批表》中作了签名确认。 恒财公司在抗辩中，提供了xxx村民委员会的证明，拟证明2017年1月1日前岗列村民委员会辖区内有a、四处取土场。 一审判决认为：恒财公司公开招标阳江xxx路建设项目，新华公司在招、投标中投得了该项目建设工程，并签订了《建设工程施工合同》，该招、投标及《建设工程施工合同》的签订符合法律规定，新华公司、恒财公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的合同。新华公司、恒财公司对本案的事实没有太大的争议，本案的焦点是：阳江xxx路建设项目土方工程的取土运距的计算问题，也就是取土运距按3公里还是按21公里结算的问题。 根据新华公司、恒财公司提交的阳江xxx路建设项目招、投标文件看来，若离施工现场10公里内有取土场，那么取土工程的运距按新华公司、恒财公司签订的3公里标准作为结算距离，也就是说可理解为新华公司同意在离施工现场10公里的取土场减少7公里作为结算标准。但实际中，招标图纸设计的离施工现场10公里范围内没有可取土的地方，而离施工现场最近的取土场为离施工现场21公里xxx取土场，故恒财公司以3公里为标准结算取土运距，显然为加大了新华公司的义务而减少恒财公司义务，是显失公平的。同时，新华公司主张以21公里作为运距结算，也不符合合同原本的表示，应按合同本意从取土场到施工现场的距离减少7公里作为运距结算，才符合新华公司、恒财公司签订合同的本义。因此，依照公平合理原则，阳江xxx路建设项目的土方工程运距应按14公里（21公里-7公里）作为结算运距。 恒财公司在抗辩中，提供了岗列村民委员会的证明，证明2017年1月1日前岗列村民委员会辖区内有a、b、c、d四处取土场，但阳江xxx路建设项目的土方工程的施工时间是在2017年1月1日之后，因此恒财公司提交xxx村民委员会的证明与本案没有关联性，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、六十一条的规定，判决如下：阳江xxx路建设项目的土方工程的结算运距应按14公里作为结算运距。一审案件受理费300元，新华公司负担150元，恒财公司负担150元。 本院经审查认为：新华公司请求确认阳江xxx路建设项目《建设工程施工合同》中土方运输工程的工程结算运距为21km，即是提起确认之诉。由于涉案的土方运输工程是双方签订的《建设工程施工合同》中的一小部分工程，新华公司请求确认土方运输工程的运距，即涉及到该部分工程的结算问题，而该部分工程结算应属《建设工程施工合同》总造价结算的一部分，故本案涉及到整个《建设工程施工合同》的一部分事实的认定问题。确认之诉是民事权利主体向人民法院提出确认其与争议的对方当事人之间存在或不存在一定法律关系的请求。现新华公司请求法院确认涉案工程土方运输距离为21km，其实质是要求确认法律事实，而不是要求确认权利义务关系，故新华公司的诉请，不能成为一个独立的确认之诉。新华公司在本案中起诉要求确认其与恒财公司签订《建设工程施工合同》中的部分工程结算的事实，不属人民法院民事案件受理范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应予驳回新华公司的起诉。一审法院受理本案并作出实体处理不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原审判决，驳回起诉”的规定，本案应裁定撤销原审判决，驳回新华公司的起诉。 综上所述，原审法院受理本案并作出实体处理不当，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初444号民事判决； 二、驳回广东新华建工程有限公司的起诉。 一审案件受理费300元，由一审法院退回给广东新华建工程有限公司；二审案件受理费300元，由本院退回给阳江市恒财城投滨海建设有限公司。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　林　广 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一九年八月五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原审判决，驳回起诉。