某某、桦甸市第四建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁09民终3758号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年4月8日生，汉族，居民，住济南市历城区。

委托诉讼代理人：李传温，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：桦甸市第四建筑工程有限责任公司，住所地桦甸市桦甸大街340号。

法定代表人：尹士顺，经理。

委托诉讼代理人：郭百惠，吉林恒正达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙嘉鸿，女，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司，住所地泰安市东岳大街西首。

法定代表人：郝更新，董事长。

委托诉讼代理人：刘金龙，山东金长虹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓丽，山东金长虹律师事务所律师。

上诉人***、桦甸市第四建筑工程有限责任公司（以下简称桦甸四建）因与被上诉人山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司（以下简称泰山电站）建设工程合同纠纷，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销原判；改判为支持上诉人的一审诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决查明2016年4月桦甸四建投标了蓄能电站的建设工程，2016年6月签订施工合同，2016年10月与上诉人签订工程内部承包合同，期间，蓄能电站四次变更施工图纸及施工地点，2016年12月桦甸四建与泰山电站又单独签订了图纸变更后的工程量手续。期间上诉人进行了相应施工，但施工过程中由于图纸变更、施工时间的顺延，工程材料，人工费用都发生了大的调整。施工中由于泰山电站没有办理完相应的施工审批手续，国家电网无法按时按进度及时付款。2016年年底因支付上诉人与农民工工资及工程款问题，施工工人停工。2017年5月经泰安市有关部门出面，支付了部分工程款。2.一审法院在焦点二中确定按实际工程量进行结算的观点是正确的，但工程在审计中，结算的价格是按照桦甸四建2016年4月份的投标价格为基础计算的，该价格明显低于正常的市场价格，而且投标后，图纸、地点又多次发生了变化和调整，根据公平原则和法院的鉴定，应当按照国家正常的建筑工程造价进行据实审计结算。诉讼中上诉人起诉时要求和提供的正常工程据实结算单，符合法律规定。一审法院确认按照桦甸四建的之前投标价为依据，由审计部门核算的工程价款，显失公平公正。请二审法院依法调整。另外，停工窝工损失问题。2017年3月通过政府的出面调解处理工资问题，结合上诉人施工的工程量，足以证明了泰山电站没有按时支付工程款，由此引发的停工窝工损失，应当由泰山电站承担。一审认定没有证据不符合事实，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。3.泰山电站不承担支付上诉人工程款的责任是错误的。泰山电站是工程的建设单位，工程的实际受益人。该施工合同无效，实际施工人要求工程建设单位支付工程款符合法律规定，而且桦甸四建也没有将工程款结算完毕。一审依据合同的相对性为依据是错误的，该建筑工程施工欠款纠纷，施工合同为无效合同，建设单位是工程物体的占有和使用人，泰山电站应当将全部工程款全部支付给实际施工人，且中间的转包人也没有提前结算该工程款。综上所述，上诉人为涉案工程施工人的事实清楚，且已实际履行施工义务，对施工已完成的工程，依据国家规定的工程结算价格据实结算的要求，不违反法律规定，一审法院在合同无效的情况下，参照桦甸四建之前的低于国家规定价格的投标价进行结算，且就泰山电站没有及时支付工程款和施工工人的工资而造成的停工窝工损失不支持及建设发包单位泰山电站不承担责任的判决是错误的。为此上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

桦甸四建辩称，我方不认可工程造价鉴定意见书，我公司不应支付***工程款项，我公司仅收取泰山电站九十五万余元，原审判决有失客观事实。

桦甸四建上诉请求：1.依法撤销一审法院（2017）鲁0911民初4533号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院判决第六页第十行“原告***与桦甸市第四建筑工程有限责任公司的转包行为无效”转而在该页第十七行认为“***有理由相信与其签订合同的相对方为桦甸市四建公司，可认定为表见代理，并不影响与***的合同的成立，四建公司应当承担相应的法律义务”，至此，上诉人理解原审判决认定为双方法律行为无效，但双方签署的《工程施工合同》成立有效。该合同中明确价款给付方式及支付标准为“除基坑以外的所有工程，合同价款按上报给泰山电站并经其核准的工程量为依据，甲方（上诉人）依此工程量按75%结算给乙方，扣除乙方（***）应承担的费用（如有）工程单价按泰山电站审核单价为准”，依照该约定无论工程造价系通过鉴定认定还是由泰山电站核准认定，上诉人仅应按照工程造价的75%扣除相应费用后给予***，原审法院既认定合同有效，又不顾合同约定将工程造价100%全部支付给***于法无据。2.关于2018年5号《工程造价鉴定意见书》对措施费的鉴定意见中提及“未计入合计造价内，由法院裁定措施费的金额”，措施费指完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土及钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费、已完工程及设备保护费、施工排水、降水费等，***作为不具有施工资质的自然人施工，且被原审法院认定为转包行为无效，仅应保护实际发生的人工、材料、机械费用，措施费尚未实际发生，均不应予以保护。3.***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第二十六条实际施工人可以突破合同相对性向发包人即本案泰山电站提起诉讼，泰山电站应当在欠付上诉人工程款范围内对***承担给付责任。庭审中上诉人已经明确泰山电站仅给付上诉人全部款项合计950963.45元，并且根据证据规则，该举证责任应当由泰山电站完成，原审法院以上诉人未提供证据为由，对该事实未予查清，径直认定泰山电站不承担责任，于法无据。

***辩称，我方是该工程的实际施工人，桦甸四建所支付的部分款项，是泰山电站支付该工程款，桦甸四建扣除部分费用后支付给我方。经过审计部门的审计，我方实际施工按照2016年4月份桦甸四建投标的结算。至今仍下欠我方工程款，桦甸四建主张不承担我方的施工费用与法无据，并应同时承担因该工程停工造成的停工损失。

对***及桦甸四建的上诉，泰山电站辩称，答辩人认为原审判决认定事实与适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律规定，应予驳回。1.原审判决认定答辩人不承担责任并驳回了被答辩人对答辩人的诉讼请求符合事实与法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然有发包人向实际施工人直接付款的相关规定，但该规定仅限于施工单位拖欠施工人员的农民工工资或劳务报酬情形，而且发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。具体到本案，答辩人已经足额垫付了承包方桦甸四建所欠付的农民工工资，不存在拖欠农民工工资的情形；答辩人与桦甸四建之间对工程款没有进行结算或判决确认，答辩人与桦甸四建之间应当按照合同约定结算工程价款，原审判决关于***工程价款的结论不能直接适用于答辩人，并且因桦甸四建违法转包、长期停工等原因导致建设工程至今尚未完工，需要重新招标建设，给答辩人造成了巨大的经济损失，桦甸四建应向答辩人承担赔偿责任，本案无法确定答辩人是否欠付工程款及金额。本案不是答辩人与桦甸四建之间的合同纠纷，答辩人与桦甸四建之间的纠纷不属于本案的审理范围，原审判决认定答辩人在本案中不承担支付责任符合法律规定。二、本案实质是两被答辩人之间的纠纷，与答辩人无关。本案是建设工程合同纠纷，合同相对性是合同的基本原则，但两被答辩人却将答辩人拖入诉讼中，不向答辩人移交施工资料，也不清理现场，影响答辩人的继续施工和安全。答辩人已对物资仓库工程进行了重新招标，为保障建设项目的继续施工，答辩人已通知被答辩人在2019年1月20日前提供符合法律规定的完整的施工资料及验收报告，自行将施工场地内的塔吊及遗留的机械材料清理完毕。答辩人再次郑重告知被答辩人，如被答辩人仍拖延或不予配合，答辩人将委托建设工程质量鉴定机构对工程质量进行鉴定，并清理施工场地，由此所产生的一切费用和损失将全部由被答辩人承担。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令被告立即支付拖欠工程款1789095.27元，并赔偿停工损失640827元。诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：通过国家电网公司2016年电源项目第二次服务招标采购，被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司中标山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程，2016年6月3日桦甸市第四建筑工程有限责任公司与山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司签订《工程施工合同》，该合同约定签约合同价为2065362.88元，计划开工日期2016年7月1日，计划竣工日期2016年12月31日，工期184日。2016年12月29日双方签订《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程工程施工合同补充协议》，该协议主要内容为：设计院对施工图纸进行了重新设计，加大了混凝土结构尺寸，增加了钢筋型号和配筋，并对部分设计进行了相应调整，重新设计后增加462904.80元。合同金额变更为2528267.68元。该两份合同均加盖桦甸市第四建筑工程有限责任公司印章，授权代表签字栏均为胡宁宁。2016年10月16日，被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司作为发包人（甲方）与原告***签订《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程施工合同》，约定合同工程量：除基坑以外的所有工程；合同价款：按上报给山东泰山抽水蓄能电站并经其核准的工程量为依据，甲方依此工程量按75%结算给乙方，并扣除乙方应承担的费用（如有）。工程单价：按山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司与吉林桦甸市第四建筑工程有限责任公司签订的合同单价为依据，如单价未包含项目由山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司审核单价为准。合同工期：自签订合同之日起90天。原告陈述于2016年8月进入工地开始施工，2016年10月份补签的合同。在施工过程中，完成主体浇筑后，原告暂停施工。原告陈述暂停施工的原因是山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司没有办理完毕施工审批文件，桦甸市第四建筑工程有限责任公司未按约定支付工程款。桦甸市第四建筑工程有限责任公司陈述对暂停施工不知情。山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司陈述是桦甸市第四建筑工程有限责任公司提出严重失实的工程款支付数额。2017年6月1日，山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司与山东金长虹律师事务所联合向桦甸市第四建筑工程有限责任公司发出《限期复工联合通知》，通知要求接到通知后七日内安排施工人员恢复施工。2018年3月23日，山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司向桦甸市第四建筑工程有限责任公司发出《解除合同通知》，解除双方之间的工程施工合同及补充协议。根据原告申请，一审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，2018年6月12日该鉴定机构出具泰山鉴报字（2018）第5号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：合同内实际施工主体工程造价为1194160.94元；措施费包含脚手架、模板、垂直运输费用，按以下两种方式的鉴定意见为：1、按照原合同措施费包干。措施费用为326011.86元，2、根据合同签订日期相关计价依据以实计算措施费用为596798.60元；垫层以下毛石砼垫层费用为185977.91元；停工损失价款为616307.40元。原、被告均认可已支付给原告***工程款500037.60元及农民工工资368757.31元，合计868794.91元。其中支付农民工工资，系2017年7月4日经泰安清理建设领域拖欠工程款工作领导小组办公室协调，由山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司直接支付。诉讼过程中，被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司提交吉林市公安局船营分局立案决定书彩色复印件，陈述胡宁宁因伪造印章被公安机关立案侦查，涉案合同及与山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司签订的合同均系胡宁宁加盖伪造的印章，请求本案中止审理。被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司认可诉讼发生后，委托胡宁宁参加诉讼的授权委托书所加盖印章系其单位真实印章。被告山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司提交桦甸市第四建筑工程有限责任公司开具的增值税专用发票，被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司均认可为其单位所开具。

一审法院认为，本案的争议焦点主要是:一、关于原告与被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司《工程施工合同》的法律效力问题及本案是否中止审理；二、关于工程价款的认定及支付问题；三、关于山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司是否承担责任的问题。关于焦点一，通过公开招标的方式，被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司中标山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程，并与山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司签订《工程施工合同》。桦甸市第四建筑工程有限责任公司擅自将承包工程转包给没有相应资质的个人进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定原告***与桦甸市第四建筑工程有限责任公司的转包行为无效。桦甸市第四建筑工程有限责任公司主张系胡宁宁持伪造印章与山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司、***签订协议，该公司并不知晓。一审法院认为，桦甸市第四建筑工程有限责任公司与山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司签订的《工程施工合同》，系通过公开招投标的方式形成，且在合同履行过程中，桦甸市第四建筑工程有限责任公司向山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司出具增值税专用发票，***有理由相信与其签订合同的相对方为桦甸市第四建筑工程有限责任公司，可以认定为表见代理。桦甸市第四建筑工程有限责任公司仅提供公安机关对胡宁宁伪造印章的立案决定书复印件，未有结论，并不影响与***合同的成立，桦甸市第四建筑工程有限责任公司应承担相应的法律义务。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。即使胡宁宁涉嫌伪造公章刑事犯罪立案，但与***签订合同的行为足以认定为表见代理，根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理，民事案件可以继续审理，该案不必中止审理。关于焦点二，工程价款认定问题，在原告与桦甸市第四建筑工程有限责任公司签订合同后，桦甸市第四建筑工程有限责任公司与山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司签订补充协议，图纸进行重新设计，工程内容相应发生变更，因此原告与桦甸市第四建筑工程有限责任公司工程价款应根据实际施工量进行计算。根据一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，认定合同内实际主体工程造价1194160.94元。措施费因施工图纸发生变化，相应工程内容亦发生变化，应认定鉴定机构出具的根据合同签订日期相关计价依据以实计算措施费用596798.60元。鉴定意见认定垫层以下毛石砼垫层费用185977.91元，一审法院予以认定。鉴定意见认定停工损失价款616307.40元，但对停工原因，原告不能举证证明责任在被告，且原告亦有采取措施防止损失扩大的义务，对停工损失一审法院不予认定。综上，认定工程价款为1976937.45元。各方均认可已支付原告868794.91元，尚有1108142.54元未付。在焦点一部份，一审法院认定原告与桦甸市第四建筑工程有限责任公司所签订合同无效，根据各方之间合同约定，工程已超竣工期，山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司向桦甸市第四建筑工程有限责任公司发函解除合同，工程合同已无继续履行的可能。原告可以对已施工部分，向桦甸市第四建筑工程有限责任公司主张要求支付工程款。关于焦点三：原告起诉作为发包人的被告山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司，但原告的权利仍受到合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告山东泰山抽水蓄能电站有限公司是否欠付工程款以及欠付数额多少，原告及被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司均未提供相关证据。原告要求被告山东泰山抽水蓄能电站有限公司承担支付责任，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、被告桦甸市第四建筑工程有限责任公司支付原告***工程款1108142.54元。于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告***对山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

泰山电站提交《综合验收通知》、《提供施工资料及腾退场地通知书》各一份及中国邮政特快专递的邮寄单据两份，证明因桦甸四建未向泰山电站移交施工档案和清理场地的原因，泰山电站分别于2018年7月7日、2019年1月3日向桦甸四建邮寄送达了上述通知，通知桦甸四建提供施工档案，办理验收手续并清理施工场地，但是桦甸四建至今没有回复，也没有配合办理，因为本案的涉案工程未经验收合格也没有办理工程价款结算，达不到付款条件，泰山电站不应再支付任何的工程价款。***质证称，该通知不是给我方送达，我方无法确定真实性合法性。桦甸四建质证称，对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据是由原告单方出具，与本案并无关联，桦甸四建未进行结算及撤场，系因为泰山电站进行较大设计变更且未经桦甸四建同意，并且没有如期支付工程款项，在庭审上，桦甸四建明确表示，双方之间的合同并未解除。审查认为，因泰山电站二审提供的该组证据系原件，且桦甸四建对该组证据的真实性无异议，故对泰山电站提交的该组证据的真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年2月23日泰山电站的法定代表人由冯伊平变更为郝更新。

本院认为，关于工程价款的认定问题，一审根据依***申请一审委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定后出具的工程造价鉴定意见，认定合同内实际主体工程造价1194160.94元，有依据，并无不当，***虽认为一审法院确认的该工程价款显失公平，但未提交相反证据予以推翻该鉴定意见，故对***该上诉主张不予支持。***主张停工窝工损失应由泰山电站承担，但因***未能举证证明停工原因责任在泰山电站，且***也有采取措施防止损失扩大的义务，一审法院由此对停工损失未予认定，并无不妥，故对***该上诉理由不予支持。关于措施费，桦甸四建虽称与泰山电站签署施工合同时已明确措施费包干，但一审基于本案因施工图纸发生变化、相应工程内容亦发生变化的实际情况，以鉴定机构出具的根据合同签订日期相关计价依据以实计算措施费用的鉴定意见，认定措施费用为596798.60元，有理据，并无不当，且根据桦甸四建的陈述，其亦认可与泰山电站签订的施工合同中约定了措施费，故对桦甸四建认为措施费不应予以保护的上诉理由，不予支持。关于工程价款的支付问题，桦甸四建与***签订的《工程施工合同》虽约定“合同价款：按上报给泰山电站并经其核准的工程量为依据，甲方依此工程量按75%结算给乙方，并扣除乙方应承担的费用（如有）”，但本案对工程价款的认定是以鉴定机构鉴定的涉案工程已施工部分的实际施工量进行计算为依据，而非是以经泰山电站核准的工程量为依据，故桦甸四建认为其仅应按照双方合同约定按工程造价的75%扣除相应费用后给予***工程价款的上诉主张，不成立，不予支持。关于泰山电站应否承担责任的问题，因桦甸四建未进行结算及撤场，双方尚未办理工程价款结算，对泰山电站是否欠付工程款及欠付数额多少，桦甸四建及***均未提供充分有效证据证实，一审法院以证据不足不予支持要求泰山电站承担支付责任的请求，于法有据，并无不当，故对***、桦甸四建认为一审认定泰山电站不承担支付工程款的责任是错误的上诉理由，不予支持。

综上所述，***、桦甸四建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26240元，由***负担13120元，由桦甸市第四建筑工程有限责任公司负担13120元。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一九年三月十二日

书记员　马　鑫