马鞍山保岛商贸有限公司、马鞍山顾地塑胶有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2022）皖05民终1209号 上诉人（原审原告）：马鞍山保岛商贸有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇振兴路61号。 法定代表人：***，任公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽陵阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山顾地塑胶有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区银杏大道1301号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海佳通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾地科技股份有限公司，住所地湖北省鄂州经济开发区吴楚大道18号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 上诉人马鞍山保岛商贸有限公司（以下简称保岛公司）因与被上诉人马鞍山顾地塑胶有限公司（以下简称顾地公司）、顾地科技股份有限公司（以下简称顾地股份公司）合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2021）皖0503民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。 保岛公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持保岛公司在一审中提出的全部诉请；本案一、二审诉讼费用由顾地公司、顾地股份公司承担。事实与理由：1.根据双方签订的《代理投标协议》《申请》《工矿产品购销合同》《合同协议书》，以及顾地公司提交给保岛公司的根据回款情况制作的阶段性《马鞍山保岛贸易（***）中间返利计算表》（2015年制作）、《农饮水工程返利汇总表-保岛公司》（2016年制作）以及《合同交接明细》，由保岛公司实施的代理投标项目共有12项，返利合计应为2865644.6元。2.顾地公司认为代理协议中的差价返利款已经支付完毕，但并未向法庭提交由其持有的中标通知书、中标合同、回款凭证等证据材料予以佐证。顾地公司制作的《农饮水工程返利汇总表-保岛公司》《马鞍山保岛贸易（***）之间返利计算表》均为阶段性汇总表，并不完整，顾地公司应当向法庭提交12个项目的返利计算表。案涉《农饮水工程返利汇总表-保岛公司》是前11个项目的返利结算，结算款2663800元(实际金额为2668771.3元)，未计入第12个项目的返利款196873.33元。3.顾地公司认为在返利中需扣除税金及未收回的焊机损失，无事实和法律依据。根据《代理补充协议》，顾地公司认可按约定给予保岛公司返利，并同意取消保岛公司所承担的20%税金。根据《质量承诺书及供货计划保证措施、供货质量保证措施等》，顾地公司认可其在供货时免费提供每座水厂1台03**mm以上、4台01**mm-0300mm和8台1**mm以下热熔设备。 顾地公司辩称，1.保岛公司所称各项目销售金额均无证据证实，系保岛公司单方猜测的数据，与事实严重不符。保岛公司所列明的各项目销售金额均来源于其单方制作的《差价（利润）返利汇总表》《农饮水工程返利汇总表-保岛公司》《合同交接明细》中的数据，顾地公司从未在以上文件盖章确认，其载明的内容也与客观事实严重不符。顾地公司在一审中已经提交了一份汇总表，用于反映各项目的销售金额。保岛公司称合计金额为2865444.6元的《差价（利润）返利汇总表》系顾地公司制作并经其签字确认，严重歪曲事实，该份证据明确记载为“制表人：马鞍山保岛商贸有限公司2021年12月4日”。2.根据“谁主张谁举证”的原则，保岛公司以其单方制作的表格中的数据来要求顾地公司支付其返利款，应当就此计算来源承担举证义务，而保岛公司未尽到举证责任。顾地公司提交的《农饮水工程返利计算表-保岛公司》系根据客观事实情况，在保岛公司提起涉案诉讼后整理而来，保岛公司认为顾地公司提供的数据不真实，其可以向各乡镇政府予以核实或行使调查取证的权利。此外，保岛公司曾就涉案纠纷，向马鞍山市花山区法院提起诉讼，在诉讼过程中其代理律师亦前往顾地公司处进行了对账，并查阅了相关材料，保岛公司也向法院提出调查令申请，用于前往各政府处调取证据，但最终保岛公司就该案件申请了撤诉，现保岛公司就本案再次起诉，属恶意诉讼，严重损害顾地公司的合法权益。3.保岛公司所称《代理补充协议》并非顾地公司签署确认，保岛公司以此认为税金应当予以减免没有事实依据。未收取的焊机损失本就应由保岛公司承担，且顾地公司已支付的返利款已经超出了保岛公司应得的返利款，顾地公司保留向保岛公司追回的权利。定远县五洋公司项目正处于法院审理中，顾地公司未就此项目获得任何货款，相反还可能面临承担造成五洋公司损失的经济赔偿责任，保岛公司无权就此项目获得返利款。保岛公司未曾参与定远县桑涧镇项目，无权要求支付该项目返利款。综上，保岛公司的上诉请求及事实与理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 顾地股份公司未作答辩。 保岛公司向一审法院起诉请求：判令顾地公司、顾地股份公司向保岛公司支付返利1479844元，并支付自起诉之日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：2012年10月30日至2017年2月20日，顾地公司（甲方）与保岛公司（乙方）签订11份《代理投标协议》，主要内容为：乙方作为甲方或甲方总部代理人代理投标芜湖县农饮水项目、宣州区2012年第二批农村饮水安全工程、博望区2012年度、2013年度农村饮水安全工程、肥东县2014年农村饮水安全工程、2015年、2016年、2017年安徽省农村饮水安全项目等工程项目管材管件招标。若中标，乙方代签合同，合同中约定的供方义务全部由乙方代为履行，包括收货协商、发货单签收、收款等。运费和卸货费由乙方承担或双方共同承担。合同全部执行完毕后差价部分，因双方约定乙方付款不同或中标金额不同，差价或利润，按不同比例返还乙方，返还方式：1.返还现金的，乙方需承担由此产生的20%税金；2.返还货物，此部分货物甲方不再向乙方出具发票。至2017年1月26日，顾地公司支付保岛公司差价（利润）1385800元。顾地公司认为，目前为止，保岛公司应分配差价毛利润为1844250.87元，扣除税金416470.69元、运费184025元、检测费61337元，净利润为1182418.18元。再扣除未收回焊机价值200680元、未收回账款95180.54元，保岛公司实际应得返利886557.64元。定远县五洋水利建设工程项目并未结算，且保岛公司也未履行合同项目义务，致使顾地公司与购买方产生争议（案件在法院审理中）未获得货款，不存在返利的前提。保岛公司认为顾地公司应支付差价（利润）2865644.60元。 一审法院认为，顾地公司与保岛公司所签订代理投标协议，系双方真实意思表示，与法不悖，均应遵照履行。保岛公司负责代为投标、中标代为与购买方签订合同并代为履行合同义务，包括收货协商、发货单签收、收款等。合同执行完毕后顾地公司按约定返还差价。顾地公司提出保岛公司净利润为1182418.18元，而保岛公司已取得利润1385800元。保岛公司认为顾地公司应支付差价（利润）2865644.60元，未能提供证据证实其计算依据。保岛公司要求顾地公司支付返利1479844元及利息之诉请，无事实依据，不予支持。据此，判决：驳回原告马鞍山保岛商贸有限公司诉讼请求。案件受理费9059元（已减半收取）、保全费5000元，由保岛公司负担。 二审审理中，因双方对工程价格产生争议，本院要求顾地公司提交了三项双方分歧较大工程的汇款凭证及金额汇总，并告知保岛公司有权就其他工程项目情况向本院申请调查令调查取证。后顾地公司按照本院要求提交了博望区2012年度、2013年度农村饮水安全工程、宣州区2015年农村饮水安全工程的回款情况，保岛公司未向本院申请调查取证。顾地公司提交的博望区2012年度、2013年度农村饮水安全工程、宣州区2015年农村饮水安全工程的回款金额汇总表以及14份银行账户收款凭证复印件，其中博望区2012年度农村饮水安全工程、宣州区2015年农村饮水安全工程项目所涉回款金额与顾地公司此前提交的《农饮水工程返利计算表-保岛公司》能够相互印证，本院予以认定。博望区2013年度农村饮水安全工程的回款金额较《农饮水工程返利计算表-保岛公司》多出11644.79元，即实际回款金额为1669618.27元，本院对该证明内容予以认定。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：保岛公司向顾地公司、顾地股份公司主张支付返利1479844元及利息是否具有事实和法律依据。 一、关于应纳入计算返利的项目数量问题。 保岛公司认为其实施的代理投标项目共有12个，顾地公司对其中10个项目并无异议，但对涉定远县五洋公司项目、桑涧镇项目不予认可，本院对双方没有争议的由保岛公司实施代理投标的10个项目，即芜湖县2013年、宣州区2012年、博望区2012年、博望区2013年、巢湖市2014年、肥东县2014年、太和县2015年、临泉县2015年、宣州区2015年、长丰县2015年十个农村饮水安全工程项目予以确认。关于定远县五洋公司项目，保岛公司提供了落款日期为2016年2月23日的《代理投标协议》以及顾地公司与定远县五洋水利建筑工程有限公司（以下简称五洋公司）签订的《工矿产品购销合同》予以佐证。顾地公司抗辩称定远县五洋公司项目并未结算，且顾地公司与五洋公司合同争议纠纷案件尚在法院审理中，顾地公司未取得货款，保岛公司不具备返利的前提，并向法院提供了相关民事裁定书、开庭传票。本院认为，因顾地公司与五洋公司案件尚在审理中，对于在该项目履约过程中，保岛公司是否存在过错、应否承担相应责任等暂无法确定，保岛公司可在该案审结后另循途径解决。关于定远县桑涧镇项目，顾地公司认为保岛公司并未实际参与该项目，保岛公司无权就该项目主张返利款。保岛公司针对定远县桑涧镇项目虽然提交了《代理投标协议》、合同协议书、材料清单等证据予以证明，但合同协议书载明的双方当事人为定远县桑涧镇人民政府与顾地股份公司，无法证明保岛公司直接参与了该项目，在顾地公司未认可保岛公司参与该项目的情况下，保岛公司应当就参与该项目的事实进一步进行举证，因保岛公司未完成该项举证责任，保岛公司应承担举证不能的法律后果。 二、关于返利总金额问题 1.关于证据采信。按照保岛公司提交的《差价（利润）返利汇总表》中数据显示，除定远县五洋公司项目、桑涧镇项目外，其余十个项目的返利金额共计2245471.27元，但并未就数据的来源进一步举证说明。顾地公司提交的《农饮水工程返利汇总表—保岛公司》数据显示返利总金额为886557.64元，并且详细列明了各项目的销货金额、给中间商的金额、差价金额、利润分配比率、利润分成方式、未收回账款等详细数据。因双方提交的返利金额相差悬殊，本院就双方提供数据相差较大的博望区2012年、博望区2013年、宣州区2015年三个农村饮水安全工程项目要求顾地公司提供相关数据计算来源。顾地公司二审中也提交了上述三个项目的汇款金额汇总表以及相关银行账户收款凭证，除博望2013年项目回款金额与《农饮水工程返利汇总表—保岛公司》相差11644.79元外，另外两个项目的回款金额完全一致，即顾地公司提交的计算依据能够提供相关证据予以印证，在保岛公司未提供充分证据予以反驳的情况下，本院对顾地公司提交的《农饮水工程返利汇总表—保岛公司》所涉数据予以采信。 2.关于税金应否扣除问题。保岛公司认为依据《代理补充协议》的约定，原本应由保岛公司承担的税金应当予以免除。顾地公司对此不予认可。本院认为，案涉《代理投标协议》均明确约定由保岛公司承担30%或20%的税金，保岛公司提交的《代理补充协议》虽盖有顾地股份公司的印章，但并无相关负责人的签字，亦未得到顾地公司的确认，不能约束顾地公司，故保岛公司主张免除税金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 3.关于未回收的机械损失应否扣除问题。因案涉《代理投标协议》中并未约定保岛公司有负责回收机械的义务，故顾地公司在返利款中扣除未回收的机械损失缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，根据现有证据和已查明事实，顾地公司已支付保岛公司1385800元，即使未回收的机械损失不予扣除，顾地公司已支付的款项仍可以覆盖保岛公司的应得返利款。故保岛公司在本案中向顾地公司、顾地股份公司主张支付返利1479844元及利息缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，保岛公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18118元，由马鞍山保岛商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月三日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。