某某与北京中保伟业保安服务有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2021）京03民终15651号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年9月17日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市。

被上诉人（原审被告）：北京中保伟业保安服务有限公司，住所地北京市通州区新华西街61号3层8-1-21。

法定代表人：张国强，总经理。

委托诉讼代理人：刘志宝，北京市致宏律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人北京中保伟业保安服务有限公司（以下简称中保伟业公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初6400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、六项，改判支持**一审诉讼请求第二、三、四、五、六、七、八项，改判支持**增加北京市通州区×镇政府作为被告的诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误，举证责任分配不当。1．一审将劳务派遣关系、加班、高温补贴等事项的全部举证责任划归**，要求**提供充分、完整的证据，适用法律错误。劳务派遣协议属于用人单位与用工单位之间订立的合同，属于用人单位掌管的证据，应由用人单位举证。一审法官要求中保伟业公司提交相关合同，但公司未提交。**是交警队路面协警，白天基本都在出勤，**提交的照片、截图、录像视频证明工作排班都是中保伟业公司安排的，证据原件也都在中保伟业公司处，中保伟业公司仅口头否定，未提出反证便被法院采信。2．**对于法定节假日加班已经提供了照片、视频、截图，显示**于法定节假日当日需正常上岗工作，已经尽到初步举证义务，中保伟业公司并未拿出反证，应承担不利后果。3．对于劳务派遣、加班费、高温补贴等事项，中保伟业公司应当以相应证据支撑其反驳的观点，承担相应的举证责任。二、一审法院认定事实错误。一审认定中保伟业公司与×镇政府属于购买保安服务，不属于劳务派遣，忽视客观事实。**一审提交的中标公告及相关文件都能证明中保伟业公司与×镇政府订立的是劳务派遣协议。根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》，辅警不可能适用中保伟业公司所称的劳务外包形式。劳务派遣关系是否存在不属于**需要举证的范畴。三、一审法院剥夺**合法调取证据申请权，一审中**申请调取前述由中保伟业公司掌握的证据，一审法院未做答复。

中保伟业公司辩称，对一审判决部分不认同，但未上诉，现同意一审判决，**的上诉请求无事实和法律依据。

**向一审法院起诉请求：1．确认2019年5月17日至2020年6月30日期间存在劳动关系；2．中保伟业公司支付2020年6月1日至30日期间工资7000元；3．中保伟业公司支付劳务派遣协议规定的工资与实发工资差额41 592元；4．中保伟业公司支付解除劳动合同经济补偿金10 500元；5．中保伟业公司支付2019年6月7日至2020年4月4日期间法定节假日工资8689．65元；6．中保伟业公司支付2019年6月至8月及2020年6月高温补贴720元；7．中保伟业公司支付取消春节假期的补贴差额1100元；8．中保伟业公司出具离职证明。

一审法院认定事实：2019年5月17日，**入职中保伟业公司处工作；同日，双方签订书面劳动合同，约定中保伟业公司安排**到客户单位从事辅警服务工作；试用期1个月，试用期工资3000元，试用期满3600元；合同期限自2019年5月17日起至2021年5月16日止。2020年6月13日，**以回家探亲为由请假至6月21日。

其后，**向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请。2020年12月2日，仲裁委作出京通劳人仲字[2020]第5930号裁决书，裁决确认**与中保伟业公司2019年5月17日至2020年6月21日期间存在劳动关系；中保伟业公司支付**2019年5月17日至2020年5月31日期间工资差额1457．37元；中保伟业公司支付**2020年6月1日至12日期间工资1885．06元；中保伟业公司支付**解除劳动合同经济补偿金6074．28元；中保伟业公司向**开具离职证明；驳回**的其他仲裁请求。**不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。

庭审中，**主张中保伟业公司将其派遣至案外人北京市通州区×镇人民政府（以下简称×镇政府）从事辅警工作，申请追加×镇政府参加诉讼。为证明其主张，**提交了中标公告（项目名称为×基地路面交通辅警安保服务项目、2021年×镇招聘交通辅警购买保安服务）、北京市服务类项目招标文件、2021年×镇招聘交通辅警购买保安服务招标文件。中保伟业公司认可上述证据真实性，否认**证明目的，主张其与×镇政府系保安服务合同关系，并非劳务派遣。

此外，**主张其离职前月均工资为4100元，×镇政府支付中保伟业公司每人每月7000元，中保伟业公司应支付其工资差额，为证明其主张，**提交了银行交易明细（记载2019年8月23日起转存4100元）。中保伟业公司对此不予认可，主张**4100元工资中包含500元社保补助，为反驳**主张，中保伟业公司提交了申请书（记载**申请办理商业保险，因未缴纳社会保险申请每月再另行支付社会保险补偿费500元；**于2019年12月29日签字）。**认可该证据的真实性，否认中保伟业公司证明目的。

**主张其探亲至6月21日，此后按中保伟业公司要求倒休至6月30日离职，为证明其主张，**提交了其与案外人丁某的通话录音、通话记录、解除劳动合同通知书及挂号信收据（**以未缴纳社保、未足额支付劳动报酬离职）。中保伟业公司对此不予认可。

**主张其存在法定节假日加班，为证明其主张，**提交了值班群群聊截图、岗位表打印件（岗位处记载值班、备勤）、考勤表照片（无签字）。中保伟业公司对此不予认可。

一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。**提交的通话录音、解除劳动合同通知书等可以相互印证，足以证实其于2020年6月30日离职，故对其要求确认2019年5月17日至2020年6月30日期间存在劳动关系的诉请，有事实与法律依据，一审法院予以支持。

对于2019年5月17日至2020年6月30日期间工资差额一节。**主张中保伟业公司自服务单位处收取每人每月7000元，中保伟业公司应按此标准补足2019年5月17日至2020年5月31日期间工资差额，但**未能就此举证，且**该项主张与劳动合同约定、工资实际支付情况均不相符，一审法院不予采信；仲裁委确认中保伟业公司支付2019年5月17日至2020年5月31日期间工资差额，中保伟业公司认可该项裁决，一审法院对此不持异议。中保伟业公司主张**月工资为3600元及社保补助500元，但**于2019年12月29日在申请书上签字，中保伟业公司于2019年7月起即每月支付4100元，中保伟业公司未能就此作出合理解释，故对中保伟业公司该项主张，一审法院亦不予采信，中保伟业公司应按月工资4100元支付**2020年6月工资。

对于经济补偿金一节。中保伟业公司未为**缴纳社会保险，**因此提出离职，符合应当支付经济补偿的法定情形，中保伟业公司应支付**经济补偿，具体数额由一审法院核定。

**未提交确实有效证据证实其存在法定节假日加班，对其要求该加班工资的诉请，一审法院不予支持；**未能举证证实其符合领取高温补贴的条件，一审法院不予支持；**未能举证证实存在春节补贴差额，一审法院不予支持。

对于**主张其系劳务派遣用工，要求追加用工单位的意见，因其提交的中标、招标文件均记载为购买安保服务，**与中保伟业公司签订的劳动合同亦未体现劳务派遣，一审法院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认**与北京中保伟业保安服务有限公司2019年5月17日至2020年6月30日期间存在劳动关系；二、北京中保伟业保安服务有限公司支付**2019年5月17日至2020年5月31日期间工资差额1457．37元，于判决生效之日7日内执行清；三、北京中保伟业保安服务有限公司支付**2020年6月工资4100元，于判决生效之日7日内执行清；四、北京中保伟业保安服务有限公司支付**解除劳动合同经济补偿金6150元，于判决生效之日7日内执行清；五、北京中保伟业保安服务有限公司为**出具离职证明，于判决生效之日7日内执行清；六、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审期间，**向本院提交以下证据：1．（2021）京03民终7185号判决书，（2021）京03民终7990号判决书、民事检察新闻、（2016）湘民再246号判决书，用以证明薪酬发放标准、考勤管理情况应当由用人单位举证，劳动者完成初步举证责任，有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的应承担不利后果，加班的初步举证责任不等于完全举证责任。2．在职期间照片，用以证明**工作地点为北京市公安局公共交通管理局通州交通支队×大队，系交通警察大队辅警。3．2020年清明节加班排班表截图，用以证明排班表来源于×辅警队工作群，**履行了存在法定节假日加班的初步举证责任。中保伟业公司认为上述证据1不属于证据，本案举证责任分配无任何问题；证据2、3已经在一审中提交并质证，不属于二审新证据。

本案二审期间，中保伟业公司未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方就劳动关系存续期间均未持异议，本院予以确认。关于**的工资标准。本案中，**与中保伟业公司之间签订有书面劳动合同，工资约定试用期满3600元。经查，中保伟业公司于2019年7月起每月向**支付4100元。中保伟业公司称**的工资标准为3600元，如果**自己交社保会另补助500元，对一审认定的月工资4100元无异议。**认可实际发放月工资为4100元，但主张应当按照7000元支付，称系中保伟业公司从服务单位处收取的每人每月的费用。对此本院认为，中保伟业公司与×镇政府签订合同并提供服务，×镇政府向中保伟业公司支付的为购买服务的费用，与中保伟业公司应向劳动者发放的工资之间并无直接的关联。且本案中双方就工资标准已经有明确的约定，实际支付工资亦未违反双方的合同约定。**主张按照7000元发放工资，缺乏事实依据，本院无法支持。一审法院按照4100元的月工资标准核算欠付工资差额、解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院均予以确认。

**主张加班工资，但其提交的考勤表中并无相关人员签字，其提交的排班表等证据尚不足以证明其在法定节假日的实际工作情况，故对其要求的法定节假日加班工资，本院无法支持。**未能举证证明其工作性质符合应支付高温补贴的情形，亦无法证明存在欠付春节假期补贴的情况，一审法院对其相关主张不予支持，并无不当。

**要求追加北京市通州区×镇政府作为被告，但从×镇的招标文件、中标公告等内容来看，×镇政府系向中保伟业公司购买安保服务，并非劳务派遣关系。**要求追加用工单位为被告的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。

经查阅一审卷宗，**一审中提交了调查取证申请，一审法院在2021年4月30日开庭中予以答复，告知**的申请不属于法院调取证据的范围，法院不予准许，**表示清楚。故对**所称一审法院未答复其调查取证申请的相关意见，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　郑吉喆

审　　判　　员　　　尚晓茜

审　　判　　员　　　胡新华

二○二一年十二月二十一日

法　官　助　理　　　汤和云

法　官　助　理　　　武　菁

书　　记　　员　　　马梦蕾

书　　记　　员　　　陈昭希