同江市尚峰电力安装有限责任公司、成都鼎桥通信技术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑08民终360号

上诉人（原审被告）：同江市尚峰电力安装有限责任公司，住所地黑龙江省同江市**区通江街。

法定代表人：尚明，总经理。

委托诉讼代理人：杨君，黑龙江日晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都鼎桥通信技术有限公，住所地中国（**川）自由贸易试验区成都高新区天华**路**号天府软件园**区**栋**层层。

法定代表人：王建亚,董事长。

委托诉讼代理人：李红，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：张宏达，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。

上诉人同江市尚峰电力安装有限责任公司（以下简称：“尚峰公司”）因与被上诉人成都鼎桥通信技术有限公司（以下简称：“鼎桥公司”）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省同江市人民法院（2017）黑0881民初1342号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月20日受理后,依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人尚峰公司上诉请求：1、撤销黑龙江省同江市人民法院（2017）黑0881民初1342号民事判决，依法改判驳回被上诉人鼎桥公司对上诉人尚峰公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人鼎桥公司承担。事实和理由：一审法院以下认定事实错误。1、双方达成黑龙江农垦铁塔及塔基建设安装施工合同（以下简称：“铁塔安装工程合同”）合意后，被上诉人支付给上诉人的不是工程预付款，而是支付给上诉人的定金，因为支付给上诉人212294.12元时，双方根本未签订书面合同，被上诉人给付定金的目的是为了让上诉人放心其有履行合同的能力，让上诉人尽快施工，保证合同的有效履行，现在实际情况是被上诉人违反了约定，上诉人不存在任何过错，上诉人是不需要返还合同定金的。2、被上诉人在一审诉讼中所举出的9组证据，根本无法证实其及时的通知了上诉人因客观原因造成其无法履行合同，其举出的证据2法务函两份，其记载的时间为2015年12月9日及2016年12月23日，距离其给付上诉人定金最近的也快一年了，这何谓及时通知。其举出的证据3黑龙江省农垦总局的情况说明，只是个提议，根本不是合同双方变更合同的有效证据，并且其发出的相应单位为华为技术有限公司，与上诉人、被上诉人无任何关系。合同是有相对性的，被上诉人不能因为其与他人签订的合同有变化作为理由，来要求解除合同返还定金。证据6被上诉人员工王哲发送的电子邮件一份，根本证实不了上诉人收到此邮件，也证实不了告知上诉人终止合同。证据7、8、9也根本证实不了被上诉人的主张，其解除合同不具有合法性，被上诉人可以向其发包方主张合同履行的违约责任，但这并不能赋予其与上诉人解除合同的合法理由。3、被上诉人将定金交付给上诉人之后，上诉人为了履行合同已与下家供货商达成了购货合同，并交付了货款定金。因此，上诉人是无任何理由返还给被上诉人已交付的定金。这样就违背了合同的公正、公平性。由于一审法院认定以上事实错误，造成了其适用法律也存在过错。4、上诉人与被上诉人达成铁塔安装工程合同后，为完成该合同约定的铁塔建设工程，上诉人垫付采购了部分建塔所需的建筑材料、交付预订铁塔定金及人工费等直接费用。现被上诉人要求解除铁塔安装工程，给上诉人造成直接经济损失，因负责铁塔安装工程的项目经理案外人毕少华离职，带走相关票据，无法向一、二审法院主张权利要求被上诉人承担垫付直接费用的损失，待收集相关证据后另行向人民法院起诉。请求法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人鼎桥公司辩称，一、一审人民法院认定被上诉人与上诉人之间的铁塔安装工程合同合法有效，上诉人应返还被上诉人预付款是正确的。2014年9月被上诉人与上诉人就铁塔安装工程合同达成一致意见（具有书面协议但由于某种原因书面协议未签署，但后期合同履行均以书面协议为依据）合同约定上诉人负责铁塔及塔基的建设安装工程，合同总金额为707647.06元。被上诉人于2015年1月5日通过银行转账方式给上诉人支付工程预付款212294.12元，上诉人已接受。后由于案外人黑龙江省农垦总局政策调整，致使被上诉人与上诉人之间的铁塔安装工程无法履行。于是被上诉人通过发法务函等方式通知上诉人终止铁塔安装工程合同，并要求上诉人返还预付款，可上诉人均以种种理由推脱拒绝返还预付款。根据《中华人民共和国合同法》三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”一审法院认定“原告与被告之间的铁塔安装工程合同合法有效，应当受法律保护。在合同履行过程中，非因原告和被告因素，发生案外人课题落户地点转移，不需要建设铁塔的客观事实，导致合同目的不能实现。据此，原告要求解除与被告签订的铁塔安装工程合同，并要求被告返还预付款的请求，有事实依据和法律依据”事实是清楚的,适用法律是正确的。二、上诉人认为被上诉人给付上诉人212294.12元是定金，没有事实和法律依据，不应支持。被上诉人与上诉人之间虽然未签订书面协议，但双方对于书面协议的内容均知晓且对书面协议的内容已达成一致意见，且被上诉人按书面协议履行了给付工程款义务，同时上诉人已接受。根据铁塔安装工程合同第6.1条足以证明，被上诉人给付上诉人的212294.12元是预付款，而非上诉人所称的定金。由于上诉人没有实际履行约定义务，且在明知案涉工程履行不能的情况下，为了恶意占有被上诉人给付的预付款，而将预付款谎称为定金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人认为被上诉人给付上诉人212294.12元是定金，没有事实依据，依法不应支持。一审法院判决是正确的，请求二审法院公正裁决。

原审原告鼎桥公司向一审法院起诉请求：1、要求被告尚峰公司退还预付款212294.12元；2、被告尚峰公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年9月，原告鼎桥公司与被告尚峰公司就黑龙江农垦铁塔及塔基建设安装施工合同进行磋商，基本达成一致意见，未签订书面合同。2015年1月5日，原告鼎桥公司向被告尚峰公司交付预付款212294.12元。2015年1月8日，原告鼎桥公司收到黑龙江农垦总局科技局将“广域覆盖低成本宽带接入组网技术与应用示范网络课题”课题地点由建三江管局变更为宝泉岭管局的通知后，即告知被告尚峰公司等候原告通知。2015年3月17日，“广域覆盖低成本宽带接入组网技术与应用示范网络课题”建设地点转移至宝泉岭管局后，采取租用铁塔方式安装原告的通信设备，原告鼎桥公司遂多次向被告尚峰公司致电、致函通知终止案涉合同，要求返还预付款。被告尚峰公司未予以返还。一审法院认为,原告鼎桥公司与被告尚峰公司缔结案涉承揽合同的意思表示真实，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，应当受法律保护。在合同履行过程中，非因原告和被告因素，发生案外人课题落户地点转移后不需要建设铁塔的客观事实，导致案涉承揽合同目的不能实现。据此，原告要求解除与被告签订的承揽合同，并要求被告返还预付款的请求，有事实依据和法律依据，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、解除原告成都鼎桥通信技术有限公司与被告同江市尚峰电力安装有限责任公司签订的《黑龙江农垦铁塔及塔基建设安装施工合同》；2、被告同江市尚峰电力安装有限责任公司于判决生效之日返还原告成都鼎桥通信技术有限公司预付款212294.12元；3、案件受理费4484.41元，减半收取计2242.21元，由被告同江市尚峰电力安装有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2014年9月，上诉人尚峰公司与被上诉人鼎桥公司就“新一代宽带无线移动通信网”国家重大专项广域覆盖低成本宽带接入组网技术与应用示范网络课题建设工程，达成黑龙江农垦铁塔及塔基建设安装施工合同合意，双方均未在书面合同上签字或盖章。2015年1月5日，被上诉人鼎桥公司依据合同约定，通过招商银行股份有限公司成都分行蜀汉路支行转账向上诉人尚峰公司交付工程预付款212294.12元。根据《中华人民共和国合同法》三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中上诉人尚峰公司与被上诉人鼎桥公司达成铁塔安装工程合同合意，双方虽未在铁塔安装工程合同上签字或盖章，但是上诉人尚峰公司接收了被上诉人鼎桥公司支付的工程预付款。应认定双方缔结的铁塔安装工程合同合意，意思表示真实，且不违反国家法律、行政法规的规定，铁塔安装工程合同依法成立，合法有效，应当受法律保护。上诉人尚峰公司抗辩称接收被上诉人鼎桥公司支付的212294.12元不是工程预付款，而是定金。根据铁塔安装工程合同第6.1条规定：“合同签订后15日，甲方在收到乙方提供的相应金额的合法发票后，向乙方支付合总价30%的预付款212294.12元”。上诉人尚峰公司抗辩称接收被上诉人鼎桥公司支付的212294.12元是定金因证据不足，本院不予支持。因“新一代宽带无线移动通信网”国家重大专项广域覆盖低成本宽带接入组网技术与应用示范网络课题建设地点变更为宝泉岭管理局执行，双方签订的铁塔安装工程合同目的无法实现，被上诉人鼎桥公司要求解除与上诉人尚锋公司的铁塔安装工程合同、返还工程预付款，符合法律规定，本院予以支持。上诉人尚锋公司另抗辩称，由于被上诉人鼎桥公司要求解除铁塔安装工程，给上诉人尚锋公司造成直接经济损失，要求被上诉人鼎桥公司赔偿，现被上诉人鼎桥公司亦同意赔偿上诉人尚锋公司合理、合法部分的经济损失。因上诉人尚锋公司负责铁塔安装工程的项目经理案外人毕少华离职，无法举示相关据，不能具体确定损失金额，上诉人尚锋公司提出待收集相关证据后，另行向人民法院起诉的请求符合法律规定，本院予以准许。

综上所述，尚锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4484元，由上诉人同江市尚峰电力安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳军

审判员　　梁劲松

审判员　　王首佳

二〇一八年六月十五日

书记员　　程　铭