广东万迪公路工程有限公司与广州市鼎工工程机械有限公司、某某、某某、某某等建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终8644号

上诉人（原审被告）：广东万迪公路工程有限公司，住所地广东省广州市天河区***********、****，统一社会信用代码914************836。

法定代表人：吴继刚，经理。

委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市鼎工工程机械有限公司，住所地广东省广州市天河区*****************，统一社会信用代码914***********991A。

法定代表人：张一波，执行董事。

委托诉讼代理人：许云龙，国信信扬（南沙）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1970年7月12日出生，汉族，住广东省佛山市高明区***************，公民身份号码440************011。

原审被告：***，男，1979年4月18日出生，汉族，住广东省佛山市高明区************，公民身份号码440************432。

原审被告：***，女，1976年5月15日出生，汉族，住广东省佛山市高明区***************，公民身份号码440************421。

上述三原审被告共同委托诉讼代理人：梁维雄，广东沧江律师事务所律师。

上述三原审被告共同委托诉讼代理人：陈锦婷，广东沧江律师事务所律师。

原审被告：广东冠粤路桥有限公司，住所地广东省广州市天河区*************，统一社会信用代码91440***********8U。

法定代表人：林木移，董事长。

委托诉讼代理人：卢聪，广东圣和胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟立扬，广东圣和胜律师事务所律师。

原审被告：佛山广明高速公路有限公司，住所地广东省佛山市高明区***********，统一社会信用代码914************49M。

法定代表人：张尊宣,董事长。

委托诉讼代理人：麦锦聪，该公司职员。

上诉人广东万迪公路工程有限公司（以下简称万迪公司）因与被上诉人广州市鼎工工程机械有限公司（以下简称鼎工公司）及原审被告***、***、***（以下简称***三人）、广东冠粤路桥有限公司（以下简称冠粤公司）、佛山广明高速公路有限公司（以下简称广明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人万迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判万迪公司无需向鼎工公司支付工程款718835元，无需对第二项债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由鼎工公司承担。事实和理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误，依法应撤销并改判。（一）虽然万迪公司与鼎工公司签订《底基层、基层拌和及摊铺施工劳务承包合同》（以下简称涉案合同），但是涉案工程是由***三人承包并实际施工，工程的承接、施工、管理、资金的支配均由***三人安排及支配，万迪公司收取的工程款基本上都是通过***三人及***的公司账户直接支付。1.万迪公司在涉案工程中仅是名义上的合同相对方，实际的合同履行方为***三人，庭审中鼎工公司及***三人均确认该事实。鼎工公司明确现场管理、支付工程款的人员是***三人。***三人收取涉案合同所涉工程款的93%，万迪公司收取7%。***三人主张其只是履行项目管理职责，与其陈述事实相背。如果仅是项目管理人员，三人未按月领取万迪公司发放的工资，且占有涉案合同约定的93%工程款，不符合常理。2.一审法院以合同相对性原则机械判定只收取7%工程款的万迪公司支付100%工程款，显失公平，不符合权利与义务相对等的原则。（二）基于上述理由，在***三人不配合对接的情况下，万迪公司无法与鼎工公司开展任何实际工作，也无法对涉案工程进行最终结算。***、***在***受到人身自由限制的情况下，一直不配合与冠粤公司的最终结算，冠粤公司未与万迪公司进行最终工程结算及对帐，无法确定最终应付款金额。（三）根据万迪公司和冠粤公司签订的合同第四条可知，冠粤公司在一审提交的结算单并非其和万迪公司的最终结算，结算单上本月累计数据与合同金额存在差异。事实上冠粤公司和万迪公司就涉案工程未最终结算。一审法院根据冠粤公司提供的结算单认定冠粤公司欠付万迪公司84423元缺乏依据。

被上诉人鼎工公司辩称，（一）万迪公司和***三人是合作关系，万迪公司的法定代表人也表示双方是合作关系，鼎工公司不清楚其合作方式。鼎工公司通过***收到部分工程款，故万迪公司和***三人应就拖欠工程款和利息承担连带责任。对一审判决的其他部分没有意见。

原审被告***述称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。根据涉案合同，发包方是万迪公司，承包方是鼎工公司，此外再无签约主体，因该合同产生的纠纷应由合同当事人解决，与***无关。***虽然参与涉案工程的施工、管理，但均源于万迪公司的分包，***仅是项目管理人员，工程款也是由万迪公司支付给***，***按照万迪公司的计划支付给鼎工公司。

原审被告***、***述称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。（一）***、***与鼎工公司没有任何合同或委托关系，也没有向鼎工公司购买过产品、服务。（二）万迪公司在一审庭审中确认没有与***、***签订过合同，***、***仅是项目管理人员。根据合同相对性原则，因涉案合同产生的纠纷应由合同当事人解决，与***、***无关。（三）***、***虽然参与涉案工程的施工、管理，但均源于万迪公司的分包，即在涉案工程中只与万迪公司存在权利义务关系，与鼎工公司无任何法律关系。

原审被告冠粤公司述称，由于财务人员计算错误，遗漏了鼎工公司在一审提交的冠粤公司向鼎工公司支付的150000元，冠粤公司在一审庭审中表述未结算金额为84423元有误。扣除后，冠粤公司超额支付工程款65573元，故不应承担连带责任。有冠粤公司一审提交的证据3、4以及鼎工公司提交的150000元支付凭证为证。冠粤公司和万迪公司还有其他案外项目合作，所以支付工程款超出500万元。

原审被告广明公司未陈述意见。

鼎工公司向一审法院提出诉讼请求：1.***三人、万迪公司、冠粤公司连带向鼎工公司支付拖欠的工程款718835元；2.***三人、万迪公司、冠粤公司连带向鼎工公司支付迟延履行利息（按年利率6%的标准，718835元从2014年1月1日计至实际付清之日，150000元从2014年1月1日起计至2016年2月6日）；3.广明公司在拖欠的工程款范围内承担清偿责任；4.***三人、万迪公司、冠粤公司、广明公司承担本案受理费。

一审法院认定事实：广明公司是广明高速公路的建设单位，冠粤公司是广明高速公路的总承包施工单位。广明公司（甲方）于2013年1月25日与冠粤公司（乙方）签订一份《广明高速公路延长线工程路面标段施工承包合同》。约定：广明公司将包括涉案工程在内的广明高速公路延长线工程路面发包给冠粤公司。2013年3月29日，冠粤公司以“广东冠粤路桥有限公司广明高速公路延长线工程路面施工项目经理部”（甲方）的名义与万迪公司（乙方）签订一份《底基层、基层拌和及摊铺施工劳务承包合同》。约定：冠粤公司将广明高速公路延长线工程路面水泥稳定碎石底基层、基层的拌和、摊铺及前后场人工辅助的工程发包给万迪公司，具体工程数量见附件一《工程量清单》，实际数量以双方确认的结算数量为准。暂定总价为6173508元，不作为双方结算的依据。合同对工期、计量支付和结算、双方责任、合同解除及违约责任等进行了约定。2013年4月28日，万迪公司（甲方）与鼎工公司（乙方）签订一份《底基层、基层拌和及摊铺施工劳务承包合同》，约定：万迪公司将广明高速公路延长线工程路面水泥稳定碎石底基层、基层的拌和、摊铺及前后场人工辅助的工程发包给鼎工公司，具体工程数量见附件一《工程量清单》，实际数量以双方确认的结算数量为准。暂定总价为5775571元，不作为双方结算的依据。扣留质量保证金的比例为甲方确认计量总金额的5%。在工程完工并通过交工验收后，双方按本合同约定的综合单价和甲方最终核定的乙方实际完成的工程数量进行完工结算，并签订结算协议。在甲方收到业主相应工程款的前提下，在双方签订工程结算协议之日起的28天内，甲方向乙方支付除质量保证金、材料工程款之外的剩余应付款。质量保证金不计算利息，在甲方工程验收合格后2个月内付清。合同对工期、计量支付和结算、双方责任、合同解除及违约责任等进行了具体约定。2013年12月，鼎工公司承建的广明高速公路延长线路面工程完工。2015年5月，广明高速公路延长线工程经交工验收，工程质量合格。2014年1月6日，冠粤公司与万迪公司对涉案的工程进行计量结算，双方确定万迪公司完成的工程量为6076853元。2016年2月5日，经鼎工公司及万迪公司委托，冠粤公司向鼎工公司支付工程款15万元。鼎工公司提供的《付款委托函》的内容为“广东冠粤路桥养护分公司：兹委托贵公司将我公司广明延长线工程广州市鼎工工程机械有限公司施工班组的结算款人民币捌拾陆万捌仟捌佰叁拾伍元（868835元）汇至广州市鼎工工程机械有限公司，该款项已包含退回质保金（283955元），广州市鼎工工程机械有限公司施工班组劳务费至此已全部付清。由此引起的一切资金责任问题由我公司全责承担，与贵单位无任何关系。具体付款账号如下：户名广州市鼎工工程机械有限公司，账号：3602-1155-1910-0046-435，开户行：工行广州黄埔支行。委托人：广东万迪公路工程有限公司（没有盖章），广州市鼎工工程机械有限公司（盖章）。二〇一五年十二月三十一日”。冠粤公司确认，万迪公司完成的涉案工程结算金额为6076853元，已经支付万迪公司工程款5992430元，未付工程款余额84423元。2019年6月3日，冠粤公司向广明公司出具《确认函》，确认广明高速公路延长线工程路面标段施工承包合同结算金额为211468957元，已收201029996.96元。2017年11月22日，广东xxx工程造价咨询有限公司出具一份《工程结算审查报告》，该报告确认广明高速公路延长线工程路面标段送审总造价为211468957元，审核造价为203348396元，核减金额为8120561元。报告附件《工程结算审核汇总对比表》及《合同清单项目》等有冠粤公司的盖章。***、***、***确认，***、***受雇于***。鼎工公司所收取的涉案工程款是由万迪公司支付给***，然后由***按照万迪公司的计划支付给鼎工公司的。

一审法院认为，万迪公司与鼎工公司签订的《底基层、基层拌和及摊铺施工劳务承包合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效，受法律保护。鼎工公司已经按照合同的约定完成了涉案工程，并于2015年5月经过建设单位广明公司交工验收质量合格，故万迪公司应按合同约定支付相应的工程款给鼎工公司。鼎工公司没有提供证据证明其对***、***、***主张的事实，万迪公司与***、***、***也确认双方之间没有签订有关合同，根据合同相对性的原则，鼎工公司向***、***、***主张权利缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鼎工公司提供《最终结算书》、《付款委托函》、银行转账回单等证据证明其完成的涉案工程剩余结算款为868835元，万迪公司、冠粤公司对鼎工公司提供的《付款委托函》的真实性提出异议，鉴于冠粤公司承认其向鼎工公司付款需要万迪公司的委托，作为财务制度的要求也确实需要有关委托手续，但是万迪公司、冠粤公司没有提供双方之间有关委托付款的反驳证据，万迪公司、冠粤公司应承担举证不能的法律后果。虽然鼎工公司提供的《最终结算书》未经对方的确认，但是结算书所列的工程价款与鼎工公司与万迪公司所签合同约定的工程价款、冠粤公司与万迪公司约定的工程价款、结算的工程价款能够互相佐证，故《最终结算书》有关内容可信程度高。因此，一审法院对鼎工公司提供的《付款委托函》的真实性予以确认。《付款委托函》明确了鼎工公司的剩余工程结算款为868835元（含退回质保金283955元），万迪公司在提交《付款委托函》给冠粤公司时并没有对欠款金额提出异议，而且冠粤公司在2016年2月5日已经转账支付给鼎工公司15万元，故万迪公司尚应支付工程款718835元给鼎工公司。鼎工公司要求万迪公司支付工程款718835元的主张合理合法，一审法院予以支持。广明公司确认尚欠冠粤公司工程款2318399.04元，冠粤公司确认尚欠万迪公司涉案工程款84423元，故冠粤公司、广明公司应在欠付工程款84423元范围内承担连带清偿责任。对于鼎工公司主张的迟延履行债务利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”鼎工公司与万迪公司所签《底基层、基层拌和及摊铺施工劳务承包合同》约定，在工程完工并通过交工验收后，双方进行完工结算并签订结算协议。在甲方收到业主相应工程款的前提下，在双方签订工程结算协议之日起的28天内，甲方向乙方支付除质量保证金、材料工程款之外的剩余应付款。质量保证金不计算利息，在甲方工程验收合格后2个月内付清。由于广明高速公路延长线工程在2015年5月已经交工验收质量合格，鉴于双方没有签订工程结算协议，一审法院根据质量保证金的有关约定统一确定逾期利息的计算时间。万迪公司应从2015年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付迟延履行利息给鼎工公司，其中868835元从2015年8月1日计至2016年2月4日，718835元从2016年2月5日计至实际付清之日止。一审法院对于鼎工公司超出的利息主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、万迪公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款718835元给鼎工公司，由冠粤公司、广明公司在欠付工程款84423元范围内承担连带清偿责任；二、万迪公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠工程款的迟延履行利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其中868835元从2015年8月1日计至2016年2月4日，718835元从2016年2月5日计至实际付清之日止）给鼎工公司；三、驳回鼎工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11176元，适用简易程序减半收取5588元，由万迪公司负担并于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴交。鼎工公司预交的受理费可以在判决发生法律效力之日起向一审法院申请退回。

二审期间，万迪公司、***三人、广明公司没有提交新证据。鼎工公司提交工商银行业务回单若干张，拟证明部分涉案工程款是***向鼎工公司支付，万迪公司和***三人是合作关系。本院组织各方当事人进行质证。经审查，其他当事人对鼎工公司提交证据无异议，本院予以采纳

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。万迪公司上诉主张其无须支付向鼎工公司支付工程款718835元及利息，理由有二：一是涉案工程系***三人承包、施工并收取工程款，二是在***三人不配合的情况下，冠粤公司和万迪公司、万迪公司和鼎工公司未最终结算，不能确定欠付工程款数额。本院对此分析如下：

对于第一个问题。首先，无论***三人与万迪公司是挂靠关系、合伙关系亦或劳动合同关系，和鼎工公司签订涉案合同的是万迪公司，鼎工公司基于合同相对性向万迪公司主张欠付工程款，万迪公司应承担支付义务。万迪公司和***等三人之间的关系不影响其在本案应承担的合同责任。其次，万迪公司在二审中未将***三人列为被上诉人要求其承担责任，故本院对于***三人在涉案工程中的地位及应否承担连带责任不予审查。万迪公司在承担本案责任后可基于其和***三人在涉案工程中的关系向***三人另行主张权利。因此，万迪公司的第一个理由不成立。

关于第二个问题。鼎工公司主张欠付工程款的依据是《最终结算书》《付款委托函》。虽然该两份证据没有原件，上面亦无万迪公司盖章确认，但是两份证据上的欠付款数额一致，并且，《付款委托款》的落款日期为2015年12月31日，而冠粤公司于2016年2月5日向鼎工公司支付工程款150000元。冠粤公司在一审庭审陈述：“我方在需要向万迪公司付款的时候，万迪公司会向我方出具或提出相关委托付款的请求，代其向第三方支付款项。该款项可以视为我方向万迪公司支付的工程款，但具体万迪公司为何向该第三方付款或委托我方向第三方付款，我方不清楚。”根据冠粤公司的该陈述可知，冠粤公司需要万迪公司提出委托付款请求才会向非万迪公司的第三方付款，作为支付给万迪公司的工程款，因此，可以确定冠粤公司向鼎工公司付款150000元是基于万迪公司的委托付款请求。但是，在本案中，无论是冠粤公司还是万迪公司，均未能举证反驳《付款委托函》，亦未能说明冠粤公司支付该150000元是基于万迪公司何时提出的何种委托付款请求。因此，本院认为，冠粤公司的该付款行为系基于《付款委托函》具有高度可能性，并且该函是由万迪公司向冠粤公司出示亦具有高度可能性，否则，冠粤公司在《付款委托函》上无万迪公司公章亦无万迪公司确认的情况下向鼎工公司付款，显然不符合常理。因此，万迪公司的第二个理由亦不成立。一审法院采信《最终结算书》《付款委托函》并据此认定万迪公司应向鼎工公司支付工程款718835元，处理正确，本院予以维持。万迪公司对于一审法院判定的欠付工程款利息计算方式虽有异议，但未提出新的证据或理由支持其主张，本院不予支持。

至于冠粤公司、广明公司在本案中应承担的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，应由广明公司在其欠付冠粤公司的工程款范围内对鼎工公司承担责任。一审判令冠粤公司、广明公司在欠付工程款84423元范围内向鼎工公司承担连带清偿责任，处理不当，但因鼎工公司、冠粤公司、广明公司均未对此提起上诉，本院对此予以维持。

综上所述，万迪公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10988.35元，由广东万迪公路工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴健南

审 判 员　耿　翔

审 判 员　吴媛媛

二〇一九年十月十二日

法官助理　黄清怡

书 记 员　钟伊发