某某与中国移动通信集团四川有限公司绵阳分公司电信服务合同纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市涪城区人民法院 民事判决书 （2019）川0703民初1326号 原告：***，男，1977年3月16日出生，汉族，住四川省绵阳市高新区。 被告：中国移动通信集团四川有限公司绵阳分公司，住所地：绵阳市科创园区科园路27号。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川致高律师事务所律师。 原告***与被告中国移动通信集团四川有限公司绵阳分公司（以下简称“移动绵阳公司”）电信服务合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、与被告移动绵阳公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、被告立即恢复原告手机号138××××6385短息发送服务，立即停止向本手机发送非本人授意的广告信息和链接；2、被告退还未提供完整服务（自2018年9月到目前无短信发送业务服务，不含2月以后月份资费）近6个月套餐费总额586.47元；3、被告赔偿原告精神损害1元/天，合计181元（截止2月）；4、被告全额支付该案件所有诉讼费用。 庭审中，原告***变更诉讼请求为：1、要求被告停止发送手机报；2、要求被告拦截非本人授意短信：15位号码1分钟内向原告手机号码发送3条以上信息的，关闭17位以上号码向本手机发送信息；3、要求拦截晚上22:30-07：00期间发送信息非手机号码；要求被告违法违法发送广告信息向原告道歉；4、被告平台发出的广告信息对原告造成的影响作出精神赔偿1元/天，共181元；5、被告赔偿服务缺失套餐资费，截至2月共585.87元（关停短息期间实际消费资费，电子发票数据为准）。 庭审中，原告***最终确认诉讼请求为：1、被告退还未提供完整通信服务（自2018年9月到2019年3月期间无短信发送业务服务）近7个月的套餐资费总额677.94元（发票记载金额计算）；同时，请求追诉被告同等金额一倍的赔偿，即赔偿金额：677.94元，合计退还原告服务资费类金额1355.88元；2、被告赔偿原告“短信炸弹轰炸”本人的精神损害每天1元（自2018年9月到2019年3月期间大量广告短息骚扰），合计金额212元，并向原告作出公开道歉；3、被告承担本人在诉讼期间的误工费275元/天（本人社保缴费工资基数计算）、补偿交通费50元/天（2次开庭误工2天），合计金额650元；同时，被告承担本案所有诉讼费用；4、被告公开其查处商业广告信息的操作制度流程和已经查处数据；特别责令被告公开其在关闭原告短信期间被告平台向本手机发送的近2000多条商业广告信息的查处结果；同时责令被告明确后续对其平台商业信息发送整改措施，确保未经用户个人注册的，不得向其终端用户强行推送商业广告信息。 事实与理由：被告自2018年9月到2019年3月期间，无故关停本手机短信功能，原告本人多次通过其营业厅柜台、10086、12315、12300等渠道申请业务处理、服务投诉、纠纷申诉等，要求被告进行业务处理均无结果。直至原告在2月16日起诉至法院并于开庭后，被告才在2019年4月初开通本手机短信发送功能，但通话质量、信息发送质量和网速质量依然极差、通信经常中断。由于被告在无事前预告通知、且严重缺乏事实材料的情况下，粗暴关停本手机信息7个多月且未能提供完整的资费套餐服务，依据《消费者权益保护法》第四十七条规定：经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、支付的合理费用。同时，被告在无预告通知、无预警信息的情况下，关闭本手机短信发送功能，存在有隐瞒事实、欺骗消费者继续按照完整资费套餐消费的情形，依据《消费者权益保护法》第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其收到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。故提起补充诉讼请求，请求法院核实并判令被告退还原告服务资费类金额共计1355.88元。 2、根据本人提供的短信截图及证据清单，被告平台在关停本手机信息7个月期间，通过其经营平台大量推送近2000多条的商业广告信息，且移动10086解释确认是所谓的“短信炸弹”，由于被告拒绝恢复短信业务服务，本人无法通过被告所谓的10086999短信通道投诉处理，其存在有意扩大商业信息量对本人每天正常生活秩序和精神情绪造成了严重侵扰和极大侵害，目前仍然有来自被告平台端口强制向本手机推送的商业广告信息，严重违反《消法》总则第三、四、五条和第二章第八、十、十一、十二条等条款之规定，严重侵害原告作为消费者的合法权益，严重影响原告日常休息和工作秩序；被告及其平台不分昼夜的广告信息，特别是凌晨0点-4点的广告信息极度影响原告休息、造成失眠，对原告的睡眠休息于健康权利造成了极大损害。依据2014年最高法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第一条的规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。”所以，请求法院支持原告追诉被告侵害本人应有的健康权方面的精神赔偿金额212元，同时要求被告向本人作出公开道歉。 3、被告自2018年9月开始，在无任何预告信息、预警通知、毫无事实根据的情况下，粗暴关停本手机短息发送功能，在本人多次通过被告营业厅柜台、10086等渠道申请投诉、申诉均无结果。本人2018年12月7日在其营业厅要求被告出具业务受理单并要求被告限时作出书面回复处理结果，但被告依然置若罔闻拒绝回复处理。本人随后通过12315、12300渠道投诉被告均无任何业务受理。直到本人最终起诉至法院后，被告才进行所谓的沟通告知并截取相应的录音材料，依然滥用法律条文、避重就轻，将关停本手机短信原因错误的归咎于原告。到3月27日本案件第一次开庭后，被告才在2019年4月开通本手机短信发送功能，但通话质量、信息发送质量和网速质量依然较差、通信经常中断，且被告并无完全停止向本手机强制推送商业广告信息。依据《消费者权益保护法》第二十三条规定：经营者提供商品或服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。所以。请求法院支持本人追诉被告承担本人诉讼期间的误工费和交通费合计金额650元，同时判令被告承担办案件涉及的全部诉讼费用。 4、根据本人举证被告平台发送的商业广告信息手机截屏及信息来源端口汇总表，清晰显示被告公司使用10086、1065发送商业广告信息；同时被告和其商业合作单位均有使用1065、1069发送大量商业广告信息。在第一次开庭期间，被告工作人员当庭多次声称很多信息是伪基站发送的信息、被告已有进行相应商业广告信息来源查处等等陈述，而在被告的补充答辩材料回复中又称，已处理10086、1065部分商业广告信息，不能处理其他端口信息。依据被告提供的材料依据中，2015年5月19日工业和信息化部令第31号《通信短信息服务管理规定》中的第二十三条，基础电信业务经营者发现短信息服务提供者、短信息内容提供者违反其第十八条发送商业性短信息的，应当采取必要措施暂停或者停止为其提供相关的电信资源，并保存记录之内容。由此，被告应当向其用户公开其查出商业广告信息的管理制度和操作流程、公开其打击伪基站的成功案例，应该向移动用户明确其平台信息发送端口：10086和1065（绵阳移动和其商业单位）、1069（绵阳移动和商业单位共用端口）到底有什么关联关系？哪些是移动判定的伪基站端口？移动处理伪基站端口的案例有哪些？能否向移动用户公开伪基站的案例?所以，被告应当提供关停原告手机短信的事实材料；提供关闭原告短信期间被告平台向本手机强制推送的近2000多条商业广告信息设计的发送端口的查处结果。由此，请求法院支持原告第4条追加诉讼请求：责令被告明确后续对其平台强制推送商业广告信息行为的整改措施。确保未经用户个人注册的，不得向其终端用户强行推送商业广告信息。综上，原告特向提取诉讼，望予支持。 被告移动绵阳公司辩称：1、答辩人基于工信部和相关行政部门的政策文件暂停案涉号码用户的短信发送功能是对电信诈骗或发送垃圾信息的用户进行的合法处理行为，于法有据。具体依据为《通信短信息服务管理规定》第二十三条、第十八条第一款，《关于加强网络信息保护的决定》第七条，《中华人民共和国电信条例》第五十七条，《关于规范短信服务有关问题的通知》第六条，《关于深入开展治理信息垃圾的规定》。为减少商业性电子信息等垃圾短息对用户的干扰，移动公司建立了“垃圾信息监控系统”，该系统利用关键字词的锁定、发送次数和频率监控等方法，尽量识别不良短信并对其进行拦截，一旦用户发送的信息被判断为垃圾信息，系统将自动暂停该用户发送电话的短息传输功能。案涉号码存在未经商业短息接收用户同意，向相关用户发送了商业性短息。根据《通信短信息服务管理规定》第三十七条第一款第五项规定，案涉信息被界定为商业性短信息，故系统暂停了答辩人的短息发送功能，答辩人的行为符合规定。 2018年12月12日，答辩人的工作人员向被答辩人告知暂停其短信发送功能的原因，并告知对方若出具不再发送广告类短信的相关证明与承诺，答辩人可以恢复其短信发送功能，但被答辩人始终不愿出具承诺。答辩人始终诚信履约，为维护正常的电信秩序，按照规定对其短信功能进行关闭，并无过错，也未违约，不应当支付被答辩人所谓的服务缺失套餐资费。 被答辩人所称收到非本人授意的广告信息和链接系点对点短息发送，并非答辩人平台发送，答辩人仅提供基础通信服务。答辩人作为移动通信业务运营商，现阶段仅能利用关键字词的锁定，发送次数和频率监控等方法，尽量识别不良短信并对其进行拦截，但不法分子若通过修改关键字、添加特殊字符等方式对短息的内容进行处理，运营商则无法通过现有技术手段来识别所有不良短息并加以拦截，故被答辩人要求答辩认赔偿经济损失等诉讼请求，无事实和法律依据，不应当得到支持。 被答辩人要求答辩人支付各项费用，答辩人不应当支付。关于精神损失费，本案为电信服务合同纠纷，并非侵权责任纠纷。关于被答辩人主张的退还费用及一倍赔偿，答辩人诚信履约，未违约。被答辩人的套餐费用并不包含短息收、发功能费用，短息接收服务为答辩人向被答辩人免费提供的服务，未收取任何费用。关于误工费方面，误工费属于侵权责任纠纷项下的责任承担方式，与本案不属于同一法律关系。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。据此，本院认定如下事实： 原告***系138XXXX385的机主，其在被告移动绵阳分公司处办理了套餐业务，该套餐资费不包含短信短信收发业务的费用，短信发送业务费用按实发短信的数量计费，短信接收业务为免费。 被告移动绵阳分公司出示了其系统截图，显示案涉号码向号码139××××8168的号码发送“长虹60年庆微店福利，注册后看新手指南，完善个人店铺信息，在9.7-9.8两天下单享受最低价购机”的短息，于2018年5月29日22:02:02因关键字违规，被加入灰名单。被告移动绵阳分公司据此关闭了案涉号码的短信发送功能，但保留了短信接收功能。关停短信发送功能时，原告***未收到通知。 庭审中，原告***称当日发送了生活内容的短信，未发送上述短信，理由为其系长虹厂采购岗位的工作人员，工作内容并非销售，故不会发送销售内容的短信；即便其要发送销售内容的短信，也不会使用个人手机发送。还称手机通讯录中有139××××8168的号码，系其同学，申请当庭拨打该号码用以证明是否其收到了前述短信。本院认为首先，被告移动绵阳分公司提交了系统截图，举证责任此后应当转移至原告***。其次，原告***作为案涉号码的使用人，其有使用该号码的手机，是可以提交例如手机短信等证据予以反驳的。故原告***应当对其未发送上述短息这一消极事实承担举证责任，原告***当庭申请拨打139××××8168号码，即便有人接电，该接电人的陈述属于证人证言，该证据形式不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，故本院将不会采纳。综上，原告***关于其未发送上述短信的主张，本院不予采信。 2018年12月7日，原告***到被告移动绵阳分公司处咨询和投诉短信发不出去，要求开通短信，被告移动绵阳分公司回复暂无法开通其短信功能。原告***要求提供无法开通短息功能的原因，关闭短息的原因和依据，要求重新开通短息功能。 2018年12月10日，原告***向被告移动绵阳分公司提供其公民身份证复印件，用于查询短信关停原因及该原因涉及的短信内容。 2018年12月12日，被告移动绵阳分公司的工作人员因原告***向工信部投诉短息功能被无故关停，故电话联系原告***进行协商处理，双方协商未果。被告移动绵阳分公司的工作人员称目前无法恢复原告***的短息功能。 此后，原告***因其短信发送功能无法使用故起诉来院，请求判如所请。 又查明：原告***向被告移动绵阳分公司分别支付了2018年9月、2018年10月、2018年11月、2018年12月、2019年1月、2019年2月通信服务费80.70元、109.78元、124.98元、107.27元、90.24元、72.90元。 2019年4月，被告移动绵阳分公司恢复了案涉号码的短息发送功能。 2019年4月16日，被告移动绵阳分公司根据原告***庭审中变更的诉讼请求，出具《关于绵阳客户***提交补充材料的回复》一份，称其已处理了10086、10658211、10658139（手机邮箱免费版）、10658678（四川手机快报免费版），因其他端口答辩人无法直接关闭，建议被答辩人通过短信举报方式进行处理。被告移动绵阳分公司还陈述因技术所限，其只能在原告***举报广告端口后，再进行整治。庭审中，原告***对此不予认可，主张短信功能关闭期间，无法以短信举报的方式进行处理；106开头的通信资源属于移动公司的资源，由移动公司所掌握。 庭审中，原告***还提交了其手机的短信截图，短信发送人的号码为10657、10658、1069开头，短息内容形式为“[绵阳移动]……”、“[成都移动]……”、“[中国平安]……”、“[绵阳诚信教育学校]……”、“[金缘宝]……”、“[京东金融]……”、“[苏宁]……”、“[书旗网]……”等等，拟证明其在短信功能关停期间，收到了非其授信的广告短信。被告移动绵阳分公司质证称对三性均不认可，无法体现接收短信的号码是原告***的手机号；10657、部分1069、10658开头的短信发送主体并非被告移动绵阳公司的端口。 本院认为，原告***主张被告移动绵阳分公司现有技术手段可以关闭其要求的短信或被告移动绵阳分公司系相关端口的实际控制人，均未提交证据，应当自行承担举证不力的法律后果，本院认定被告移动绵阳分公司现有技术手段无法达到原告***的要求，该公司也非除10086、10658211、10658139（手机邮箱免费版）、10658678（四川手机快报免费版）外其他号码的实际控制人。 本院认为：原告***使用被告移动绵阳分公司的电信服务，双方形成电信服务合同关系。《中华人民共和国合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，原告***发送的短息内容，含促销信息的描述，被告移动绵阳分公司根据《通信短信息服务管理规定》第二十三条、第十八条第一款，《关于加强网络信息保护的决定》第七条等规定关闭其短息发送功能的行为，并无不当。原告***要求被告移动绵阳分公司退还未提供完整通信服务自2018年9月到2019年3月期间无短信发送业务服务）近7个月的套餐资费总额677.94元，加倍赔偿的诉请，无事实依据，本院予以驳回。 本案系电信服务合同纠纷，原告***主张被告移送绵阳分公司承担精神损害赔偿、赔礼道歉，该责任方式不属于违约责任项下的方式，原告***的该项诉请，无事实和法律依据，本院予以驳回。 原告***还要求被告移动绵阳分公司公开其查处商业广告信息的操作制度流程和已经查处数据，明确后续对其平台商业信息发送整改措施，原告***未提交基于双方电信服务合同被告移动绵阳分公司应当承担该责任的证据，该项诉请，无事实和法律依据，本院予以驳回。 原告***要求被告移动绵阳分公司公开其在关闭短信期间移送平台向案涉号码发送的近2000多条商业广告信息的查处结果；确保未经用户个人注册的，不得向其终端用户强行推送商业广告信息，鉴于被告移动绵阳分公司受技术所限，无法处理，故该诉请无事实依据，本院予以驳回。 鉴于原告***的前述诉讼请求均不成立，故其要求被告移动绵阳分公司承担误工费，无事实和法律依据，本院予以驳回。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费50元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年七月十四日 书记员***