广州某某科技发展有限公司、上海华东电脑股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民终329号

上诉人（一审原告）：广州**科技发展有限公司。住所地：广东省广州市南沙区龙穴岛龙穴大道中路13号8楼X8001。

法定代表人：许忠慈，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏永柏，北京市康达（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张光，北京市康达（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：上海华东电脑股份有限公司。住所地：上海市嘉定区嘉罗公路1485号43号楼6层。

法定代表人：游小明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭菊，北京市东卫（广州）律师事务所律师。

上诉人广州**科技发展有限公司（以下简称**公司）与被上诉人上海华东电脑股份有限公司(以下简称华东电脑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民初472号民事判决（下称一审判决），向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令华东电脑公司完成设备安装工程，替换不符合设计要求的设备（如12台电容补偿柜、BCD栋全部配电开关、Bl油机室油机和连廊4层油机室5#油机的输出开关等），并通过项目终验合格；3.判令华东电脑公司承担逾期违约金。以合同总金额231806443元为基数，每逾期一天按工程合同总金额的0.05%计算违约金，自2015年5月1日起，至设备安装工程终验合格之日止（暂计算至2016年9月16日为58299320.41元），在结算款中扣除；3.判令华东电脑公司承担一次性违约金10000000元；4.本案诉讼费用由华东电脑公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院推定双方约定工期顺延至2015年7月30日是错误的。1.双方约定的工程交付日期是2015年4月30日和5月15日。双方签订的两份合同已经清楚表明工程交付日期，这一证据是直接的、客观的，应当被采信。虽然第二份补充合同签订的日期是2015年5月26日，也即签订合同时，工期已届满。但并不能否定双方约定的工期交付日为2015年4月30日和5月15日。华东电脑公司作为完全民事行为能力人，其签字盖章行为对其有约束力，表明其对自己已经违约的事实是予以认可的。2.没有证据表明签约双方对工期进行了变更，也没有任何证据证明一方要求变更工期。3.一审法院仅凭华东电脑公司的一面之词，在没有任何直接证据的情况，就推测双方工期己变更为“2015年7月30日”，这种推测是不正确的，显然属于主观臆断。4.2015年7月12日的会议纪要确定“730”为最后的交付日期，但这并不表明同意工期顺延至2015年7月30日。《会议纪要》是在强调华东电脑公司一再违约的情况下，要求华东电脑公司最后必须履行的期限，有就是违约后，合同继续履行的期限。并不代表**公司同意顺延，或放弃追究违约责任。监理单位在“730初验”中表述为双方约定的交付日期为“730”也是基于《会议纪要》。一审法院仅凭监理在“730”中的表述，推测**公司同意顺延工期，实属断章取义。（二）一审法院认定华东电脑公司2015年7月30日已经完工，且不存在因质量问题返工的情形是错误的。“730初验”列举了工程中存在的30项问题，得出的结论是“不具备验收条件”。稍有工程常识的人都知道“不具备验收条件”也就是意味着工程未完工。“730初验”列举工程中存在的30项问题，就表明**公司对工程质量表示异议。而一审法院居然认定“现无证据反映在涉案工程于2015年7月30日完工初验后至2015年9月30日通过验收期间，双方曾就涉案工程是否存在质量问题需要返工存在争议。”2015年9月30日进行验收以后，**公司立即发出邮件指出问题，而一审法院竟认定“**公司并无就此提供合理正当理由。”只能说明一审法院对**公司的证据视而不见，故意偏袒华东电脑公司。（三）一审法院认定“**公司未举证证明华东电脑公司曾拒绝进行保修”与事实不符；并进一步认定“**公司以华东电脑公司施工工程存在质量问题为由主张华东电脑公司未完工与事实不符”是错误的。**公司于2015年7月30日、9月30日、11月11日、11月18日、11月27日，2016年1月11日、2月23日、3月1日、3月10日、3月15日、7月1日都向华东电脑公司发出了整改的函，而华东电脑公司拖延至今也未完成整改，这已是事实。虽然华东电脑公司未明确拒绝，甚至也完成了一些整改，但拖延也是一种拒绝。华东电脑公司的整改与双方合同的约定要求相去甚远。根据建筑工程惯例以及双方《总承包合同》4.5条的约定，工程完工应当是通过竣工验收。**公司多次指出工程存在质量问题，华东电脑公司也有邮件认可，一审法院仍作出上述认定实在不可理喻。

二、一审法院诉讼程序不公正。对于**公司多次指出工程存在质量问题，2016年7月1日再次发函指出工程中存在的质量问题，华东电脑公司并未表示异议，在庭审时华东电脑公司代理人予以否认。**公司根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定要求鉴定，一审法院不予准许，显然违反法律规定。一审法院强令**公司对华东电脑公司超过举证期提交的证据（不属于新证据）进行质证，违反了《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，纯属偏袒华东电脑公司。

华东电脑公司辩称，一、本案工程在2015年9月30日已经竣工验收合格，**公司已交付给百度广州分公司实际使用并已产生收益，至2016年9月26日**公司提起本案诉讼时已经1年之久，到现在已经实际使用了2年多时间，**公司还以质量有问题为由主张本案工程一直未完工，即使使用过程中出现一些问题，那也是工程验收合格后**公司使用过程中维保处理的范围，不是工程本身未完工的问题。**公司现以设备不符合设计要求、存在质量问题为由主张工程未完工，依法不应得到支持，应驳回**公司的上诉请求。

已经发生法律效力的(2016)粤01民初272号民事判决及(2017)粤民终172号民事判决确认：涉案工程已经实际完工并己移交**公司，在2015年9月30日涉案工程终验验收合格后，**公司已经交由百度广州分公司实际使用至今。

根据《深圳市证通电子股份有限公司2016年上半年年报》，本案工程已经实际产生收益。

关于设备如12台电容补偿柜、开关等，**公司主张不符合设计要求但未举证证明电熔柜、开关等设备质量有问题。电熔柜是第三方设计，华东电脑公司按照图纸采购、安装、调试、验收并移交**公司使用，一直使用到现在，至今并未出现任何质量问题及投诉，因为涉案工程已经实际使用了2年多时间，即使出现一些问题也是实际使用后维保范围的问题，与**公司的诉讼请求及事实和理由是两个不同的法律关系，不能混为一谈。

二、华东电脑公司没有逾期完工，不应承担逾期的违约责任和一次性违约金，应驳回**公司该部分上诉请求。（一）双方在合同签订之后已经将完工工期调整为2015年7月30日。根据《730初验存在问题》“据建设单位与总包上海华东电脑系统工程有限公司关于广州**云谷数据中心二期项目（百度项目）交付约定日期为2015年7月30日”，**公司、华东电脑公司、监理公司一致同意涉案工程的工程交付日期为2015年7月30日，而涉案工程在2015年7月30日已经完工并进行了初验。（二）华东电脑公司已于2015年7月30日完工。1.涉案工程的门禁卡在2015年7月21日已经全部移交给**公司，涉案工程在2015年7月30日已经完工，730初验不合格不等于未完工，只有完工了才能进行初验验收。2.**公司主张因存在质量问题导致未完工，但**公司未举证证明，应承担举证不能的后果。3.工程只有完工了才能初验，2015年7月30日三方进行初验说明工程已经完工了，但工程可能存在需要整改、补充的地方，这些整改、补充的地方不影响整个工程的完工和交付，这些整改、补充在2015年9月30日终验之前，华东电脑公司已经解决。4.2015年7月30日至2015年9月30日期间，**公司在完工的基础上进行了部分整改，华东电脑公司所做的事项都是**公司额外增加的工作，与涉案工程的内容无关，更能说明华东电脑公司在2015年7月30日前已经完工本案合同的工程。5.涉案工程在2015年7月30日初验因设备调试未完成、母排安装未完成、部分整改未完成及清洁工作未及时落实等4个原因达不到数据中心验收要求所以不具备验收条件，初验的结论并不是因为工程未完工所以不具备验收条件，上述4个原因是**公司自身的原因导致，与华东电脑公司无关，上述4个原因涉及的内容不是华东电脑公司负责的工程，初验结论的上述4个原因不影响工程完工，2015年7月30日初验不合格并不能说明工程没有完工。华东电脑公司不应承担逾期的违约责任和一次性违约金。730初步验收小组结论 事实是**公司自身原因导致 设备调试未完成 **公司负责外电到7月28日才交付给被上诉人，华东电脑公司需15天时间调试 母排安装未完成 与华东电脑公司无关，是**公司另外委托江苏弗朗克电器有限公司完成 部分整改未完成 完工后的部分小瑕疵而非功能性缺陷，初验后，华东电脑公司进行了整改，整改并不是未完工，已在9月30日前整改完毕并于9月30日前通过竣工验收 清洁工作未及时落实等情况达不到数据中心验收要求 清洁工作不是华东电脑公司负责，与华东电脑公司无关

6、《730初验存在的问题》结论为“……因设备调试未完成；母线安装未完成；部分整改未完成；清洁工作未及时落实等情况达不到数据中心的验收要求，所以不具备验收条件。”达不到数据中心的验收要求不等于本案工程未完工。（三）一审法院对每一份证据都进行了质证，认定事实全面、清楚，没有遗漏。**公司所述的所谓遗漏证据，与事实不符。（四）**公司在一、二审期间没有对产品的质量有问题进行举证，也没有举证据证明因产品质量问题导致工程逾期。**公司所述的产品质量有问题导致工程逾期是不成立的。

三、一审法院的审判程序公正。（一）电容补偿柜以及开关等设备设施已经由**公司接受、验收并使用。**公司使用后，其又以质量有问题为由申请鉴定，依法不应得到支持，一审法院驳回**公司的鉴定申请并无任何问题。（二）华东电脑公司并未逾期举证，且**公司也存在在庭后补充举证的事实，一审法院的审判程序合法。

综上所述，一审判决认定事实清楚、上诉请求，维持原判。适用法律正确，应驳回**公司的全部上诉请求

一审法院认定事实：上海华东电脑系统工程有限公司（以下简称系统公司）为华东电脑公司的金资子公司，华东电脑公司于2015年5月5日通过股东大会决定吸收合并系统公司，系统公司于2015年12月29日完成工商注销登记，该公司的全部资产、债务等由华东电脑公司承继。

2015年1月6日，**公司（甲方）与系统公司（乙方）就广州**云谷数据中心二期项目施工总承包工程（百度项目）签订《合作协议》，其中约定：第一条施工期限及范围1.施工期限：2015年1月-2015年6月；第三条乙方权利义务4.对于施工范围内的广州**云谷数据中心二期项目工程根据甲方提供的设计方案（图纸）进行优化、技术支持等服务，相关的费用不再另行计取。5.乙方需在2015年4月30号前完成约489个机架的所有施工工作，在2015年5月15号之前完成约1885个机架的所有施工工作。若未按规定时间完成，甲方有权没收乙方的履约保证金并要求乙方继续缴纳履约保证金。如由不可抗力因素或甲方自身原因造成，则乙方不需承担相应责任；等等。

2015年5月26日，**公司（发包方，甲方）与系统公司（承包方，乙方）签订《总承包合同》，约定：第一条工程基本情况一、工程概况1.1项目名称：广州**云谷数据中心二期项目（百度项目）施工总承包工程1.5工期：本项目的开工日期为2015年1月17日，乙方需在2015年4月30日前根据甲方签确图纸的标准，交付南江三路10号（AB栋）的Bl.B2区域内所有机架及支撑其完整运行环境的配套系统设备和工程，总工期为103日历日；乙方需在2015年5月15日前根据甲方签确图纸的标准，交付南江三路8号（CD栋）的C4、D4、D3、D2区域内所有机架及支撑其完整运行环境的配套系统设备和工程，总工期为118日历日；第四条工程质量及安全、竣工验收4.3甲、乙双方应及时办理材料的现场验收、隐蔽工程和中间工程的检查与验收。因验收不合格时，其复验及返工费用由乙方承担。4.5因乙方原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，甲方及监理人有权要求乙方返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由乙方承担。4.11工程完工后，乙方应当在完工之日起[7]日内尽快通知甲方，并向甲方提供编制完整的竣工资料（包括竣工图、竣工报告、结算汇总表及报告等）。如因乙方未及时向甲方提供竣工资料或提供竣工资料不完整造成工程无法审核或验收的，由乙方承担责任。隐蔽工程在隐蔽之前，乙方应当通知甲方和监理进行检查。甲方收到通知后应当及时组织检查。乙方怠于通知的，视为乙方拒绝验收，并由乙方承担责任；第五条违约责任5.2合同一方违反本合同规定，给另一方造成经济损失的，守约方有权要求终止本合同，并由违约方承担赔偿责任。如因乙方自身原因逾期或因质量问题返工而逾期完工的，甲方在结算时有权扣除乙方违约保证金人民币壹仟万元并追加乙方的逾期违约金，每逾期一天按工程合同总金额的0.05%计算；第八条工程保修8.3保修期内，工程出现质量问题，乙方未能按照协议约定履行保修义务的，甲方有权另行委托第三人进行维修，由此产生的费用，乙方应当在接到甲方通知之日起7天内支付款项，否则，甲方可以从质保金内扣除，如果超出质保金的数额，甲方可以要求乙方另支付超出的差额；等等。

2015年1月25日，广州市汇源通信建设监理有限公司（下简称汇源通信公司）向系统公司发出《开工指令》，要求系统公司于次日开工。一审庭审中，双方确认汇源通信公司系**公司聘请的涉案工程的监理单位。

2015年7月30日，汇源通信公司与**公司、系统公司共同对涉案工程进行初验，并据此形成《730初验存在问题》。《730初验存在问题》载明：据建设单位与总包系统公司关于广州**云谷数据中心二期项目（百度项目）交付约定日期为2015年7月30日。建设单位组织项目管理方、监理单位、总包单位三方一起进行了工程验收。初步验收情况如下……初步验收小组结论：广州**云谷数据中心二期项目（百度项目）因设备调试未完成；母排安装未完成；部分整改未完成；清结工作未及时落实等情况达不到数据中心的验收要求，所以不具备验收条件。一审庭审中，**公司认为《730初验存在问题》可证明华东电脑公司施工工程初验不合格，华东电脑公司则认为：在7月30日的整体初验过程中发现了部分瑕疵，但并非都是功能性缺陷，因此初验结果没有出现不合格的字眼；调试没有完成是因为**公司负责的外电（强电）到7月28日才正式交付给华东电脑公司，而华东电脑公司需要10-15天的调试时间；初验结论中的“母线安装未完成”与华东电脑公司无关，因在7月10日至12日，**公司已经将母线安装工程从华东电脑公司的施工范围中剥离出来，另外委托江苏弗朗克电器有限公司去完成；初验结论中的“部分整改未完成”属于部分小瑕疵而非功能性缺陷，华东电脑公司已经在9月30日前整改完毕并于9月30日通过竣工验收；初验结论中的“清洁工作”并非由华东电脑公司负责，因涉案工程涉及的清洁工作的要求非常高，是由**公司另外委托他人施工，与华东电脑公司无关。

另查明：华东电脑公司以**公司拖欠工程款为由，于2016年6月8日向一审法院提起(2016)粤01民初272号民事诉讼，一审法院经审理后作出(2016)粤01民初272号民事判决，判决**公司向华东电脑公司支付工程款105903221.50元及相应的利息。

再查明，华东电脑公司具备电子和智能化工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包二级、建筑机电安装工程专业承包二级资质。

一审诉讼中，华东电脑公司提交了落款日期为2015年9月30日的《建筑工程竣工验收报告》，该报告中盖有监理单位、总承包施工单位及设计单位的公章，但**公司未在建设单位栏盖章。**公司称因验收不合格，故其未在该《建筑工程竣工验收报告》上盖章。**公司并认为监理单位及设计单位系在验收未完成的情况下应华东电脑公司要求而在该《建筑工程竣工验收报告》上盖章。

本案审理过程中，**公司提交监理公司于2015年7月11日至2015年12月4日期间发出的七份《监理工程师通知单》及邮件，以证明华东电脑公司工期一再拖延，监理单位多次发邮件催促工程进度。

华东电脑公司表示对其真实性无异议，但同时认为：7月30日之前两份邮件所载明的问题并不影响7月30日的整体验收移交，而且其中所反映的问题也并非华东电脑公司的责任；在7月30日交付之后华东电脑公司开始调试，但调试已经与交付无关。调试之所以会在交付之后才进行，是因为调试需要强电，而**公司负责的强电进场时间是在7月28日，因此责任也应该由**公司承担；8月5日、8月10日的两份邮件系针对连廊柴油发电机工程，但华东电脑公司施工的柴油发电机机房已经在8月10日之前实际投入营运，在营运过程中会存在一些小故障是正常的，与华东电脑公司的工程延误无关；8月9日及10月4日的《监理工程师通知单》及邮件载明的工程华东电脑公司已经完成，验收后确实出现了一些问题，在监理工程师发出通知后华东电脑公司也完成了整改，该问题实际上是验收后营运维护的范畴，与工程延误无关；12月4日的《监理工程师通知单》载明的阀门产品的品牌是由**公司指定，而且该产品出现问题是在**公司实际使用过程中的2015年12月，华东电脑公司也及时为**公司更换了损坏的阀门，因此与工程延误无关。**公司另提交其在2015年11月11日至2006年7月1日期间向华东电脑公司发出的多份邮件，以证明：2015年9月30日涉案工程验收未通过之后，**公司多次要求华东电脑公司完成整改工作，华东电脑公司对存在的问题进行整改至今仍未完成。华东电脑公司确认有收到前述邮件，但同时认为：前述证据与本案涉及的工程延误无关，因其中所反映的问题都是在9月30日完成竣工验收后实际使用过程中发生，属于营运维保的范畴，与延迟交付无关。且，其中很多项目都属于增加工程，部分系新增工程项目，部分系**公司要求优化的项目，与华东电脑公司承担的合同内工程无关，也与延迟交付无关。部分属于有关第三方风险排查列出的问题，但华东电脑公司并不清楚第三人的具体身份，故对其内容不予确认。

华东电脑公司提交2015年2月22日《工作联系单》及签收证明、2015年3月4日邮件、2015年4月13日《工作联系单》（其中有加盖汇源通信公司的印章）及《施工平面图》[共五份，标注日期均为2015.7.8，均加盖有**公司印章，其中三份图纸为加建连廊柴油发电机房环保安装工程土建施工平面图（二、三、四层），其余两份为发电机房通风平面图（二层、三、四层）]，以证明：**公司迟延提供施工图纸，直至2015年3月4日才提交尚未包含柴发及母线（工程关键的基础设施设备）内容的签确图纸，至2015年4月13日才提交路由的部分图纸，至2015年7月8日才提供完整的签确施工图纸。**公司对此发表如下意见：1.对2015年2月22日《工作联系单》及签收证明和2015年3月4日邮件的真实性均不予确认。《工作联系单》无**公司及其他任何单位签名确认，内容为事后常作，邮件的发件人及收件人均不是**公司方人员，且无邮件内容。图纸是开工的必备条件，没有图纸是不会签发开工报告的，且华东电脑公司从来没有将无图纸作为工期延误的理由。不排除华东电脑公司在施工中与相关人员有讨论、请教图纸的邮件往来，但不影响施工；2.对2015年4月13日《工作联系单》的三性予以确认，对华东电脑公司的证明内容不予确认。从函件内容来看，华东电脑公司在2015年4月13日才将“补充深化设计图纸”交**公司方审核，即便是延误，责任也在于华东电脑公司。且该工程属于母线工程范围，因为华东电脑公司一再延误，**公司已将该工程另行发包给他人施工；3.对《施工平面图》的真实性无异议，证明内容不予确认。该图纸是华东电脑公司提供给**公司增加工程量的图纸，**公司在图纸上签署的内容是“同意工程量按实结算”，但不能证明图纸是此时才提交。

华东电脑公司另提交2015年6月20日至2015年9月18日期间的《工程量签证单》和《工程质量签证》（其中均加盖有汇源通信公司的印章，部分加盖有**公司印章）、《工作联系单》和《工作联络单》（均加盖有**公司印章）及2015年7月25日的图纸，以证明：**公司在工程施工期间不断变更、超出原工程内容增加华东电脑公司的施工内容，客观上致使华东电脑公司不可能在原合同约定的工期内完成施工内容。**公司表示对其真实性予以确认，但同时认为：从图纸内容可以反映，华东电脑公司主张的增加工程属于施工过程中的小变动，而且，施工中工程量增减是正常的，涉案工程有增加也有减少，最终施工量比合同预计少，华东电脑公司也从来没有提出该项变化会影响其工期而要求顺延。**公司庭后补充提交《图纸交底、会审记录》，以证明**公司已经按时将图纸交付给华东电脑公司。华东电脑公司对**公司提交的该《图纸交底、会审记录》的真实性予以确认，但同时认为：当时的图纸交底尚未完成，只是一个初步的交底，相关证据显示之后有很多图纸补充。因为当时项目还需要进行修改，**公司还有一些母线、柴油发电机组及连廊的图纸没有交付。

华东电脑公司还提交了《工作联络单》、《工程构配件及材料移交单》、《安防系统（门禁）管理权限移交单》、《**南沙IDC二期数据中心竣工图移交单》（加盖有**公司印章）、《**南沙IDC数据中心BCD栋竣工资料移交单》、《深圳市证通电子股份有限公司2016年半年度报告》等证据，以证明合同项下工程已通过竣工验收并交付给**公司使用，**公司并因此获取收益。**公司表示对其真实性予以确认，但认为不能达到华东电脑公司的证明目的。

一审庭审中，双方还对以下事项各自陈述意见：

1.关于华东电脑公司施工工程是否存在质量问题。**公司称：其在第一项诉请中要求华东电脑公司完成设备安装工程系指其在2016年7月1日向华东电脑公司发出的电子邮件中所列明的48项工程。对于该48项工程，华东电脑公司虽已完工，但因存在质量问题导致无法通过验收，应视为未完工，故要求华东电脑公司重做或更换至通过终验合格。华东电脑公司则称：**公司的该项陈述与其提交的证据相矛盾。**公司提交的2016年7月1日的邮件显示工程未完工，从**公司第一项诉请本身来看，其表达的意思也是认为华东电脑公司未完工，但**公司却称已完工但存在质量问题。华东电脑公司是完全按照合同约定来进行施工，华东电脑公司也是完全按照**公司的设计标准来配置设备。华东电脑公司并不否认在设备营运过程中会出现一定的问题，但即使出现问题，也属于维修维保的范畴。而本案的争议焦点是华东电脑公司有无延期交付涉案工程。

2.双方约定工期届满日的确定问题。**公司主张，依据《合作协议》及《总承包合同》的约定，工期届满日应分别为2015年4月30日及5月15日。华东电脑公司则主张，双方已约定将工期顺延至2015年7月30日，理由主要包括如下：其一，双方在工程进度协调会上确认“与会代表一致认同730是死命令，必须在这个时间内完成交付”。其二，《730初验存在的问题》注明“建设单位与总包交付约定日期为2015年7月30日”。其三，**公司提交的2015年7月31日《监理工程师通知单》载明，“7月30日下午，各单位进行工程交付验收”。对于其所主张的双方约定将工期顺延至2015年7月30日的原因，华东电脑公司陈述包括以下几方面：1、**公司迟延交付设计图纸；2、**公司延迟提供外电；3、**公司增加工程；4、**公司迟延付款导致华东电脑公司迟延采购。**公司对华东电脑公司陈述的双方约定将工期顺延至2015年7月30日的意见及原因均予以否认，同时认为：由于华东电脑公司一直未能完成母线工程的施工，2015年7月11日，监理单位通知华东电脑公司，未完工部分不再由华东电脑公司施工，后由**公司另行聘请江苏弗朗克电器有限公司安装施工；柴油机位置的变动对华东电脑公司的施工存在一定的影响，但影响有限；外电的施工不属于华东电脑公司施工范围，但外电施工并不影响华东电脑公司的施工和调试，因为施工中有临电，临电也是可以测试的。

3、关于华东电脑公司施工工程的移交及使用问题。华东电脑公司主张：其在2015年7月30日初验之前即已移交。7月30日初验之后，**公司并未使用；9月30日通过竣工验收后，涉案工程交由**公司的最终用户百度广州分公司使用。**公司则主张：双方并未明确办理整体移交手续，华东电脑公司直至2015年10月8日后才将施工工程部分移交给**公司部分使用。

庭后，**公司向一审法院提交《鉴定申请书》，要求对涉案工程中的12台电容补偿柜、BCD栋全部配电开关、Bl油机室油机和连廊4层油机室5#油机的输出开关及**公司于2016年7月1日向华东电脑公司发出的《未完成工程汇总表》所列48项工程是否符合设计要求进行鉴定。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十条的规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务”。本案中，系统公司与**公司签订的《合作协议》及《总承包合同》均系双方的真实意思表示，内容无违反相关法律法规的强制性规定，应合法有效，对双方均有约束力。在华东电脑公司吸收合并系统公司后，系统公司在前述《合作协议》及《总承包合同》项下的权利义务应由华东电脑公司承继。

关于合同约定工期届满日的确定问题。**公司主张工期分别至2015年4月30日及5月15日届满，华东电脑公司则主张工期至2015年7月30日届满。对此，该院作如下分析：其一，虽然《合作协议》与《总承包合同》均约定华东电脑公司需在2015年4月30日及5月15日前分别完成相应的施工工程，但《总承包合同》约定的是在**公司“签确图纸的情况下”华东电脑公司才需在前述期限之前向**公司交付相应的工程。《总承包合同》签订于2015年5月26日，而此时《合协议》约定的工期已届满，如双方的本意在于确定工期届满之日分别为2015年4月30日及5月15日，按此推算，华东电脑公司此时事实上已构成逾期完工，则双方不但未在《总承包合同》对华东电脑公司逾期完工的事实予以确认并约定华东电脑公司应承担的违约责任，而且还在《总承包合同》中再次明确工期届满期限，其行为显然不合情理。其二，《730初验存在问题》明确载明，“据建设单位与总包上海华多电脑系统工程有限公司关于广州**云谷数据中心二期项目(1度项目)交付约定日期为2015年7月30日”，**公司对该《730初验存在问题》并不持异议，**公司仅以该表述系因监理单位的表述及理解存在问题而作出为由否认该表述的真实性，理由难以令信服。其三，从华东电脑公司提交的证据可以反映，**公司直至2015年7月仍在签确施工图纸，且在华东电脑公司实际施工过程中，也存在增加工程的事实，由此可认定，华东电脑公司所称因**公司迟延提交图纸、增加工程等原因导致双方约定顺延工期至2015年7月30日一项具有一定的合理性。综上，该院对华东电脑公司有关双方已约定将工期顺延至2015年7月30日的意见予以采纳。

关于华东电脑公司实际完成施工日的确定问题。**公司主张：因华东电脑公司施工工程存在质量问题，故至今仍未完工；华东电脑公司则主张其已在约定工期届满之前即2015年7月30日前完工。对此，分析如下：其一，依据双方在《总承包合同》第4.11条中的约定，华东电脑公司完工后应在七日内通知**公司，并向**公司提供竣工资料，以便**公司组织办理验收手续。即是说，验收的前提是完工。事实上，涉案工程在2015年7月30日已办理初验。据此，可认定华东电脑公司事实上已于2015年7月30日之前完成涉案工程的施工。其二，《730初验存在问题》载明的“初步验收小组结论”并未载明华东电脑公司施工工程存在质量问题。而华东电脑公司及监理单位和设计单位在2015年9月30日共同办理竣工验收手续，**公司聘请的监理单位及设计单位和作为施工单位的华东电脑公司均在竣工验收报告上签名盖章确认涉案工程验收合格，虽然**公司以工程不合格为由未在该报告上盖章确认，但**公司并无就此提供合理正当理由。现无证据反映，在涉案工程于2015年7月30日完成初验后至2015年9月30日通过竣工验收期间，双方曾就涉案工程是否存在质量问题需要返工存在争议。再结合双方确认的涉案工程在2015年9月30日之后实际投入使用的事实，可认定涉案工程已于2015年9月30日通过竣工验收的事实。其三，2015年9月30日之后，涉案工程已经竣工验收合格并交由**公司投入使用，即使在使用过程中存在一定的问题，也应当属于保修的范畴。**公司未举证证明华东电脑公司曾拒绝进行保修，且华东电脑公司在本案庭审中表示同意对属于维保范围内的瑕疵进行整改。在此情况下，**公司以华东电脑公司施工工程存在质量问题为由主张华东电脑公司未完工，与事实不符。综上，华东电脑公司已在2015年7月30日前完工，且现有证据不足以证明华东电脑公司完工工程存在《总承包合同》第5.2条约定的“因存在质量问题返工而逾期完工”的情形，故**公司以华东电脑公司施工工程存在质量问题为由主张华东电脑公司未完工，缺乏事实根据与法律依据，不予采纳。

关于华东电脑公司是否需要向**公司承担逾期完工违约责任的问题。如前述，双方已约定将工期顺延至2015年7月30日，而华东电脑公司事实上也已在此之前完成涉案工程的施工。因此，**公司主张华东电脑公司构成逾期完工，并据此诉请华东电脑公司按工程合同总额的0.05%支付逾期完工违约金及一次性违约金1000万元缺乏事实根据，不予支持。

至于**公司诉请华东电脑公司完成设备安装，替换不符合设计要求的设备一项，其一，**公司明确该该项诉请系基于华东电脑公司未完工的事实提出，如前述，**公司所主张的该项基础事实并不成立，其二，**公司已将华东电脑公司完工工程实际投入使用，且华东电脑公司认可**公司已投入使用的工程在运行过程中可能存在属于维保范围内的问题并表示同意作相应的维修，在此情况下，**公司再以华东电脑公司施工工程存在质量问题故未完工为由，要求华东电脑公司重做及更换缺乏事实根据与法律依据，亦不予支持。同理，该院对**公司要求对华东电脑公司施工工程进行质量鉴定的申请不予接纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条的规定，于2016年12月14日作出判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费404371元，由**公司负担。

经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。

二审另查明，由汇源通信公司于2015年7月6日出具的《7.02漏水事故及工程进度协调会-**南沙IDC二期项目》载明：“7月6日下午14:00，由建设单位组织，监理单位主持召开了，关于7.02漏水事故及工程进度协调会，现将会议纪要如下：……与会代表一致认同：730是“死命令”，必须在这个时间内完成交付。”

本院认为，本案的争议焦点为华东电脑公司应否承担逾期完工的违约责任。虽然《合作协议》与《总承包合同》均约定华东电脑公司需在2015年4月30日及5月15日前分别完成相应的施工工程，但从《730初验存在问题》及《7.02漏水事故及工程进度协调会-**南沙IDC二期项目》载明的上述内容看，双方已将涉案工程的完工日期从之前约定的2015年4月30日及5月15日前变更为2015年7月30日。同时，双方于2015年5月26日签订的《总承包合同》约定在**公司“签确图纸的情况下”华东电脑公司才需在前述期限之前向**公司交付相应的工程，而**公司直至2015年7月仍在签确施工图纸，且在华东电脑公司实际施工过程中，也存在增加工程的事实，由此亦可印证双方将工期顺延至2015年7月30日。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。**公司主张双方约定涉案工程的完工日期为2015年4月30日及5月15日理据不足，本院不予采纳。由于涉案工程在2015年7月30日已办理初验，即涉案工程在2015年7月30日之前已完工，华东电脑公司并不存在违约行为，**公司诉请其承担逾期完工违约责任缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回并无不当。**公司以2015年7月30日存在设备调试未完成、母排安装未完成、部分整改未完成及清洁工作未及时落实等情况，主张涉案工程在此时间未完工理据不足。

此外，《730初验存在问题》并无载明涉案工程存在质量问题，**公司在涉案工程验收合同并交付使用后，再以工程存在质量问题主张工程未完工理由不成立。**公司申请对涉案工程进行质量鉴定缺乏依据，一审法院不予采纳并无不当。**公司主张一审法院未接纳其鉴定申请程序违法理据不足。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费383297元，由上诉人广州**科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　洪望强

审判员　　强　弘

审判员　　黄立嵘

二〇一八年一月二十六日

书记员　　黄雄英