原告某某与被告中国通信建设第三工程局有限公司、中国电信股份有限公司荆门分公司及第三人荆门市天朗通信设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂0802民初2411号 原告：***。 委托诉讼代理人：**，湖北斯洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北斯洋律师事务所律师。 被告：中国通信建设第三工程局有限公司。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北诚明律师事务所律师。 被告：中国电信股份有限公司荆门分公司。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北新天律师事务所律师。 被告：荆门市天朗通信设备安装有限公司。 法定代表人：***，总经理。 原告***与被告中国通信建设第三工程局有限公司（以下简称“中通三局”）、中国电信股份有限公司荆门分公司（以下简称“中国电信荆门分公司”）及第三人荆门市天朗通信设备安装有限公司（以下简称“天朗公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，适用普通程序公开开庭进行审理，于2019年3月20日作出（2018）鄂0802民初2169号民事判决，***不服该判决提出上诉，荆门市中级人民法院于2019年7月2日作出（2018）鄂08民终664号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院于2019年8月23日重新立案，并另行组成合议庭，适用普通程序审理。重审期间，***申请变更原审第三人天朗公司为共同被告参加诉讼，本院予以准许。本院于2019年10月31日、2020年10月10日两次公开开庭进行了审理，***及其委托诉讼代理人**、**、中通三局的委托诉讼代理人**、中国电信荆门分公司的委托诉讼代理人**、天朗公司的法定代表人***到庭参加了两次诉讼。本案因新冠肺炎疫情影响中止的期间以及处理当事人鉴定申请扣除的期间，依法不计入审限。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令中通三局、天朗公司连带支付***工程款3485937.26元；2.判令中国电信荆门分公司在欠付中通三局的工程款范围内向***承担责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2011年至2014年期间，中国电信荆门分公司作为发包人，将荆门市电信工程发包给中通三局施工建设，中通三局作为总承包方与天朗公司签订《荆门市电信工程施工合作框架协议》，将其承包的全部工程转包给了天朗公司施工。双方在履行上述合同过程中，***作为实际施工人以天朗公司的名义具体组织实施了多项电信工程施工。期间，***完成了多项电信工程，中通三局也依约向其支付了大部分工程款，但案涉的工程款未按约定支付。案涉工程，经***组织施工完成后，中国电信荆门分公司均进行了验收，并出具了工程终验合格证书，***也将案涉工程交付于中国电信荆门分公司使用。中国电信荆门分公司、中通三局分别于2017年4月7日、2017年7月7日就案涉的25项工程向***出具结算定案表，对结算价款予以确认，经核算，上述工程的工程款尚余3485937.26元未向***支付。鉴于，中通三局将其承包的案涉建设工程进行了转包，并实际认可了***的实际施工人身份，***与中通三局就案涉工程形成事实上的建设工程施工合同关系，但因该合同关系违反法律规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中通三局仍应当参照合同约定向***支付工程款。***与天朗公司存在挂靠合同关系，工程款由中通三局支付给天朗公司后再转付给***，故天朗公司对***负有连带支付工程款的义务。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中国电信荆门分公司作为发包人应当就案涉工程价款在欠付中通三局工程款的范围内向***承担责任。 中通三局辩称，1.***诉讼主体不适格，***不是实际施工人，其与中通三局之间并未签订任何施工协议，不存在建设工程施工合同法律关系，也不存在其他合同或法律关系，中通三局与天朗公司之间就案涉部分工程签订有施工协议，双方建立建设工程施工合同关系，***对中通三局提起的诉讼请求无事实和法律依据。2.中通三局与天朗公司就部分案涉工程未办理最终验收和结算，中通三局对天朗公司是否应付工程款以及应付多少均未确定，根据本案实际履行情况，因天朗公司牵涉其他执行案件，中通三局已收到法院发出的协助冻结工程款的通知书，涉及金额接近500万元，并已实际扣划了65万余元，上述金额已经超过了***在本案中诉请的金额。3.截至目前，中通三局就案涉工程已经***公司实际支付工程款4582591.44元，加上天朗公司工程施工违约应承担的违约赔偿和罚款以及法院强制执行扣划的工程款，中通三局已不欠天朗公司工程款，天朗公司还应返还中通三局多付的工程款。4.***的起诉已超过法律规定的诉讼时效，应当驳回其诉讼，其诉状中诉称的工程均发生在2014年以前，截止起诉时已超过4年，超过了法律规定的诉讼时效。5.***要求中通三局与天朗公司承担连带支付工程款的责任没有法律依据。综上，请求法院驳回***的诉讼请求。 中国电信荆门分公司辩称，1.赞同中通三局的上述答辩意见。2.中国电信荆门分公司与***之间不存在工程承包关系，工程结算定案表上显示施工单位是中通三局，不是***，中国电信荆门分公司的合同相对方是中通三局，至于***是否是实际施工人，是否与天朗公司存在挂靠关系，中国电信荆门分公司并不知情。中国电信荆门分公司将工程发包给中通三局后，中通三局是分包还是转包，中国电信荆门分公司亦不知情，***在施工过程中是以中通三局员工身份参与的。3.中国电信荆门分公司与中通三局之间的合同包括框架协议和分项合同，既有工程施工费用的结算，也有工程运营项目的利润分成，故中国电信荆门分公司目前不欠中通三局工程款。 天朗公司辩称，1.赞同中通三局和中国电信荆门分公司的上述答辩意见。2.中通三局与天朗公司之间的工程款结算有待协商处理，***与天朗公司之间的挂靠协议仅仅是针对双方的劳务进行的约定，双方之间不仅有劳务费还有工程款，工程款不适用挂靠协议，***只是天朗公司负责工程结算的人员，不是实际施工人。 根据双方诉辩意见，本案争议的事实问题是：一、***是否是案涉工程的实际施工人；二、若是，***施工的工程款如何认定；三、中国电信荆门分公司是否欠付中通三局工程款。 围绕上述争议事实，当事人向本院提交了证据，本院组织了证据交换和质证。 ***提交的证据有： A1、荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初856号民事判决书、通信项目施工框架协议2份、工程施工劳务挂靠合同、天朗公司与***工程施工劳务挂靠汇总清单确认表和挂靠清单10份、施工简易合同13份，证明：1.***是案涉工程的实际施工人；2.***与天朗公司系挂靠关系；3.***与中通三局成立事实上的建设工程施工合同关系；4.中国电信荆门分公司为案涉工程的发包人。 A2、掇刀***一期、掇刀祥和家园、荆门大学图书馆等工程的竣工文件24份，证明：***为案涉工程的实际施工人，案涉工程已经竣工验收合格。 A3、掇刀***一期、掇刀祥和家园、荆门大学图书馆等25项工程的结算定案表24份、中国电信荆门分公司FTTH光缆线路工程的工程款审定金额核算表1份、委托收款协议及付款凭证，证明：1、***与中通三局成立事实上的建设工程施工合同关系；2、案涉工程的工程款经核算为4511209.26元，中国电信荆门分公司和中通三局已支付部分工程款，欠付3485937.26元。 A4、增值税发票及税务部门开票明细，证明中通三局对案涉工程款的支付有严格的审批手续，所有款项均有对应工程名称的发票、订单等凭证。 A5、2019年6月26日荆门市中级人民法院的开庭笔录（第一次），证明：1.***为案涉工程的实际施工人；2.***与中通三局成立事实上的建设工程施工合同关系；3.案涉的石桥驿***、盐池***等11项工程，中国电信荆门分公司和中通三局均未支付工程款；4.案涉工程款的支付须依据对应合同、订单、发票等凭证。 中通三局向本院提交的证据有： B1、宽带建设项目收入分成资金资产类投资合作协议，证明：1.中通三局与中国电信荆门分公司系项目合作关系，项目由中通三局投资建设，双方按项目收入分配，双方之间不是建设工程施工合同关系；2.合作协议约定的投资回报期限为48个月，项目合作尚未到期；3.***以实际施工人身份主张中国电信荆门分公司应付给中通三局的项目分成款，没有事实和法律依据。 B2、荆门市电信工程施工合作框架协议，证明：1、中通三局与天朗公司之间签订了施工协议，双方之间建立建设工程施工合同关系，中通三局与***之间不存在建设工程施工合同关系，***的诉讼主体不适格；2、中通三局与天朗公司之间的施工项目尚未办理竣工验收和结算，且中通三局实际支付的工程款已远远超过应付的工程款，中通三局不欠付天朗公司工程款。 B3、荆门市东宝区人民法院执行裁定书和民事裁定书、协助执行通知书、汇款凭证一组，证明：1.因天朗公司牵涉多起诉讼，中通三局已收到法院协助冻结、提取天朗公司在中通三局处的工程款的执行通知，金额达4772822元，远远超过***诉请的标的额；2.中通三局已被人民法院扣划天朗公司在中通三局的工程款共计651167.22元，应从中通三局与天朗公司的工程结算款中扣除。 B4、工程款付款凭证一组，证明：1.中通三局已***公司支付部分工程款共计4582591.44元，已超过***诉请的金额；2.中通三局已不欠天朗公司工程款，天朗公司还应向中通三局返还多领取的工程款和应承担的违约赔偿、罚款，中通三局不应对天朗公司欠付***的工程款承担法律责任。 庭审后，中通三局向本院补充提交了B5、**城区2012年城域网光缆线路扩容工程的审计定案表，证明：该工程的结算金额为46234.71元，不是***主张的64030元，且该工程不是天朗公司或***施工的，而是中通三局自己施工的。 中国电信荆门分公司和天朗公司未提交证据。 经庭审质证，中通三局对***提交的证据质证意见为：对A1中判决书真实性无异议；对两份施工框架协议不予认可，认为系复印件且内容不完整，与中通三局提交的框架协议不一致；挂靠合同系***与天朗公司签订的，中通三局并不知情，***在施工过程中是以天朗公司施工人员身份参与的；汇总清单确认表是***与天朗公司签署的，对中通三局不具有约束力，中通三局与天朗公司之间应当依据双方的合同进行结算，该汇总清单确认表不能作为中通三局应付天朗公司工程款的依据，且汇总清单确认表上所列工程非***主张的案涉工程；施工简易合同有10份是原件，3份是复印件，对原件合同的真实性无异议，关联性有异议，该合同是中通三局与中国电信荆门分公司签订的，不能作为***主张工程款的依据；对该组证据的证明目的有异议。对A2的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，认为该组证据是中通三局完成工程的竣工资料，***作为天朗公司的资料员参与中通三局工程竣工文件的编辑工作，不能认定其就是案涉工程的实际施工人，同时，中通三局虽然提交了竣工验收资料，但还未与中国电信荆门分公司办理竣工验收和交付手续。对A3的24份结算定案表中12份原件的真实性无异议，对其中3份复印件真实性有异议，分别是2016年3月26日金额为232512元、2016年3月26日金额为58993元、2016年12月26日金额为61913元的结算定案表；24份结算定案表中有5份没有***签字，核定金额合计520171.84元，其余19份虽然有***签字，但***是作为施工单位的预算员签字，不能认定其为实际施工人；该24份定案结算表系中通三局与中国电信荆门分公司之间的工程结算，不能作为***主***的依据，中通三局与天朗公司应当按照双方的合同进行结算；结算定案表审核的款项中包含有施工费和材料费；对审定金额核算表的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，该表是中通三局与中国电信荆门分公司之间的工程款结算文件，与天朗公司和***无关，***无权依据该核算表向中通三局主张工程款；对委托收款协议和付款凭证的真实性、关联性、证明目的均有异议，该组证据系天朗公司出具，且已经在另案诉讼中作为证据使用，与案涉工程没有关联。对A4发票的真实性、关联性、证明目的均有异议，认为发票系复印件，且发票与***主张的工程款无关联性，中通三局系按照公司付款流程支付案涉工程款。对A5庭审笔录的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，庭审笔录是庭审活动的记录，不符合证据的形式要件，且该案已被二审法院裁定发回重审，庭审中的陈述不能作为认定事实的依据，应由一审法院依法查明事实。 中国电信荆门分公司和天朗公司质证意见与中通三局相同。 ***对中通三局提交证据的质证意见为：B1的真实性无法确认，但从协议内容可以确定***主张的案涉工程施工实际发生，无论中通三局与中国电信荆门分公司约定的工程结算方式是否为项目收益分成，均不能影响实际施工人主张工程价款；对B2真实性有异议，不能反映框架协议签订的时间，也不能证明合同内容是否涉及本案工程，且框架协议中并未体现相关款项的支付情况，不能证明中通三局已不欠天朗公司工程款；对B3、B4的真实性无异议，对证明目的有异议，该两组证据并未清楚反映所支付款项对应的工程项目，***实际完成施工的工程达数百项，案涉工程款达一千多万元，该两组证据中已支付或被人民法院执行、保全的工程款不是***所主张的工程所涉款项；对B5真实性无异议，认可**城区2012年城域网光缆线路扩容工程的结算金额为46234.71元，但主张该工程由其实际施工，理由是其持有该工程的施工设计方案和简易合同原件，简易合同记载的乙方（即中通三局）现场代表“***”是其哥哥，两兄弟共同完成施工。 中国电信荆门分公司和天朗公司对中通三局提交的证据均无异议。 经审查，本院对上述有争议的证据认定如下：1.A1中（2017）鄂0802民初856号民事判决书的真实性予以采信。两份《通信项目施工框架协议》的合同主体是中国电信荆门分公司和中通三局，虽然为复印件，但页眉印有“中国电信规范合同文本”字样，合同主要内容为中通三局承接中国电信荆门分公司发包的通信工程建设施工，且与中通三局提交的B2（中通三局与天朗公司签订的《施工合作框架协议》）约定的合同标的性质相同，故本院对***提交的两份《施工框架协议》的真实性予以采信。《工程施工劳务挂靠合同》有***和天朗公司法定代表人***签字，作为合同相对方的天朗公司未明确否认该合同的真实性，且该挂靠合同与***主张的事实具有直接关联，故本院对该挂靠合同的真实性和关联性予以采信。劳务挂靠汇总清单确认表和挂靠清单有天朗公司和***签字确认，其真实性和关联性本院予以采信。13份施工简易合同均有中通三局和中国电信荆门分公司**和经办人签字，虽然有三份系复印件，但中通三局和中国电信荆门分公司未提交证据反驳，且施工简易合同所涉工程即为***在本案中主张工程款对应的工程，本院对其真实性和关联性予以采信。2.被告对A2的24份工程竣工文件（无**城区2012年城域网光缆线路扩容工程）真实性无异议，且竣工文件所涉工程与***主张工程款的工程一致，本院对其真实性和关联性予以采信。3.被告仅对3份为复印件的结算定案表真实性提出异议，其中金额为232512元的结算定案表对应工程名称为“掇刀中建三局荆南熙园项目部等36处应急工程”，金额为58993元的结算定案表对应工程名称为“荆门天香国际小区等25处FTTB设备安装工程”，金额为61913元的结算定案表对应工程名称为“掇刀漳河大道等6处线路迁改工程”，该三项工程与A2中竣工文件能够对应，且三份结算定案表均有建设单位、施工单位和审计单位**、签名，应具有客观真实性，故本院对24份结算定案表和1份审定金额核算表的真实性和关联性予以采信。委托收款协议附有具体的工程简易合同，委托收款的工程项目名称和工程款金额与本院采信的结算定案表能够一一对应，且已收款金额与委托收款协议记载的金额及银行交易流水相互印证，本院对其真实性和关联性予以采信。4.经审核，2张增值税发票复印件载明的应税项目名称与诉争项目中2项工程名称相同，价税金额与***主张的项目对应进度款金额相符（中通三局与天朗公司合同约定按照进度款92%付款），税务部门的开票明细系***在原审中申请法院调取的证据，开票信息亦与其提交的其中一张增值税发票（荆门市交警支队第四期电子警察项目）相符，本院对A4的真实性予以采信；但***拟证明的事实与本案争议的主要事实及实体处理并无直接关联，本院对其关联性不予采信。5.本院对开庭笔录的真实性予以采信，但笔录内容并不能直接证明***所欲证明的事实。6.B1系中国电信荆门分公司和中通三局签订的合作协议，其真实性和关联性本院予以采信。7.B2系中通三局与天朗公司签订的施工合作框架协议，该协议落款处未签时间，该份协议第二条约定“甲方同意乙方作为合作供应商，在2016年1月1日至2016年12月31日的期限内......”，据此应可判断该协议所涉施工项目与***主张的施工项目无关。经查阅原审卷宗，中通三局在原一审中向本院提交过一份合作期限为“2014年1月1日至2014年12月21日”的《荆门市电信工程施工合作框架协议》，该份协议所涉工程项目应为本案诉争项目，***对该协议真实性无异议，故本院以该份协议文本内容为准，并对其真实性和关联性予以采信。8.B3中包括法院的3份裁定书（1份执行裁定书、2份民事裁定书）及对应的协助执行通知书，2份法院扣划中通三局银行存款的电子回单，其真实性本院予以采信；B4为中通三局***公司支付工程款的29份银行转账凭证，时间跨度为2015年3月16日至2016年9月13日，总金额为4482280.16元，其真实性本院予以采信。9.B5的真实性本院予以采信。 关于上述证据有争议的证明目的，本院综合评述如下： 关于***是否是实际施工人及***与中通三局是否建立事实上的建设工程施工合同关系的证明目的。 结合上述采信的证据分析：其一，A1中的《通信项目施工框架协议》《施工简易合同》可以证明中国电信荆门分公司与中通三局存在通信工程建设施工合同关系，中国电信荆门分公司为发包人，中通三局为承包人；A1中的《工程施工劳务挂靠合同》明确约定***挂靠天朗公司从事天朗公司与中通三局和中国电信荆门分公司签订的施工承包合同中2014年5月1日前荆门电信工程和宜昌兴山电信工程的施工，该合同可以证明***与天朗公司存在挂靠承接涉案工程建设的意思表示。其二，***持有诉请的除“**城区2012年城域网光缆线路扩容工程”外的24项通信工程施工的竣工文件，***以“施工单位经办人”或“施工单位预算员”的名义在大部分结算定案表上签名，而中通三局或天朗公司并未提供证据证明***是履行公司职务行为在结算文件上签名，同时，天朗公司与***签署了一系列《工程施工劳务清单》，可以证明***挂靠天朗公司实际参与了施工活动。其三，生效判决（2017）鄂0802民初856号民事判决书认定了***挂靠天朗公司从事施工活动的事实，而该案的施工模式与本案相同。上述事实应可以认定***完成了其已取得竣工验收和结算资料的24项工程的施工。另外，虽然***不持有“**城区2012年城域网光缆线路扩容工程”的竣工文件和审计定案表，B5的审计定案表也无***签名，但该份审计定案表的签署时间为2018年7月4日，正值***提起本案诉讼前不久，***陈述因其与中通三局在本案工程款结算上发生纠纷以及天朗公司其他工程涉诉，中通三局未通知其参与该工程的验收和结算程序，***陈述事实的可信程度较高，中通三局未提交其他证据佐证该工程是由其完成施工，同时结合***持有该项工程的施工简易合同和设计方案原件以及“***”为中通三局在该项目现场负责人的事实推断，**城区2012年城域网光缆线路扩容工程应该是由***完成施工的。综上，本院认定***系诉争25项建设工程的实际施工人，对***的相关证明目的予以采信，对中通三局的相关证明目的不予采信。对于***主张与中通三局建立事实上的建设工程施工合同关系的证明目的，本院在判决理由部分阐述。 关于***施工的工程款认定的证明目的。 从***提交的14份施工简易合同、24份工程竣工文件以及24份结算定案表，可以证明其完成了诉争的掇刀***一期等6处FTTH光缆工程等25项电信工程的施工。除“**城区2012年城域网光缆线路扩容工程”外的24项工程均已取得竣工验收合格文件和工程款结算文件，该24项工程经中国电信荆门分公司、中通三局及审计单位共同核定的工程款总金额为4447179.26元。 从***提交的委托收款协议、5份付款凭证，并结合结算定案表，可以证明天朗公司委托中通三局向指定的湖北昊天通信工程有限公司账户支付了掇刀***一期等6处FTTH光缆工程、掇刀祥和佳园等6处供水远程抄表电缆工程、荆门大学图书馆等3处新建C网站光缆工程、荆门高新区**首府等6处FTTH光缆工程、荆门市桃花岛小区等4处FTTB改造配套工程共5项工程的进度款合计315043.2元（91209.6元+63532.8元+8359.2元+96883.2元+55058.4元）。 从A1的（2017）鄂0802民初856号民事判决书、A3的中通三局对湖北昊天通信工程有限公司的《告知书》及对应的委托收款协议，可以证实***在本院审结的（2017）鄂0802民初856号民事案件中享有生效判决确认的1091389.56元的工程款债权中，已包含其在本案所涉4项工程（工程名称分别为荆门官堰菜场1F门面等15处FTTH光缆工程、荆门官堰巷J0401电交FTTH用户平移工程、荆门市桃花岛小区等90处应急线路工程、掇刀中建三局荆南熙园项目部等36处应急工程）的进度款合计304439.04元（94082.4元+72453.6元+76622.4元+61280.64元），***自认该部分工程款已执行完毕。 4、中通三局提交的B3中执行裁定书、民事裁定书所裁定提取或保全的天朗公司在中通三局的工程款，以及法院执行扣划的款项不能证明与***的施工工程具有关联性，B4的中通三局***公司的付款凭证亦无法判断是否与本案诉争工程有关或者支付的是诉争的哪些工程项目的工程款，故该两组证据不能达到中通三局主张已不欠付天朗公司工程款的证明目的。 根据本院采信的证据和当事人陈述，本院认定以下事实： 2012年4月10日中国电信荆门分公司与中通三局签订《［荆门］通信项目施工框架协议》，同年8月28日双方签订《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》，2013年4月1日双方再次签订《中国电信荆门公司与中国通信建设第三工程局有限公司2013年工业通信项目施工框架协议》。两份通信项目施工框架协议约定：中国电信荆门分公司同意中通三局作为其接入网项目、通信工程施工项目的供应商，由中通三局在协议约定的期限内按照双方协议约定的条件和具体合同或订单，承担具体通信工程的建设施工工作。《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》约定：中国电信荆门分公司与中通三局双方联合对辖区宽带市场进行拓展，中通三局根据中国电信荆门分公司签订的投资项目设计方案提供产品、网络建设及全额资金，中国电信荆门分公司负责业务发展与网络运营；合作期限为项目投产验收合格日起4年；中通三局投资回报总额含投资本金和投资收益，投资本金以中国电信荆门分公司最终验收决算审定的项目投资计算，投资收益按投资本金年息8.5%计算48个月；中国电信荆门分公司按月核定实际收益，按季汇总支付中通三局投资回报，分成比例不低于当季实际收益的90%；实际收益为工程项目产生总收入剔除15%坏账及欠费比例的收入。 上述协议签订后，中通三局与天朗公司签订一份《荆门市电信工程施工合作框架协议》，约定：中通三局同意天朗公司作为合作供应商，由天朗公司在协议约定的期限内按照双方约定的条件和具体项目合同或订单，承担具体通信项目（荆门电信工程施工）的项目服务工作；中通三局按合同结算价款的92%***公司支付分包价款，对业主及中通三局开具发票的税费由天朗公司缴纳；中通三局按照分包价款×主合同回款比例的方式***公司支付进度款，支付进度款时需天朗公司提供发票；双方签订具体合作项目协议/订单的预算总价款仅作为合同预付款和工程进度款的支付依据，不作为结算款的支付依据，最终结算款根据天朗公司实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托的审计单位审定并由中通三局核实后的施工费用为准。中通三局还将《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》中的网络建设及全额资金事实上交由天朗公司完成。 2011至2014年期间，***挂靠天朗公司已完成了多项电信工程，部分已结算。2014年4月26日，天朗公司与***签订了一份《工程施工劳务挂靠合同》，约定：***挂靠天朗公司完成天朗公司与中通三局和中国电信荆门分公司已经签订的施工承包合同的施工任务；工程项目名称为2014年5月以前荆门电信工程、宜昌兴山电信工程（均为中通三局预签）；施工挂靠费按照每个单项建设方审计决算资料金额的75%计算，税金由天朗公司承担。 之后，中国电信荆门分公司与中通三局又陆续针对“掇刀***一期等6处FTTH光缆工程”等14项工程（简称“常规工程”）签订了施工简易合同，***按照上述施工简易合同实际完成施工，并已全部竣工验收和办理审计结算手续。***已取得除“**城区2012年城域网光缆线路扩容工程”外其余13项常规工程的竣工验收和审计结算手续，“**城区2012年城域网光缆线路扩容工程”于2018年7月4日由中国电信荆门分公司与中通三局办理竣工验收和审计结算。另有“掇刀石桥驿镇***FTTH厚覆盖光缆工程”等11项工程属于《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》中约定的网络建设及全额资金项目（即“三方合作项目”），该11项工程也已由***完成施工，并已办理竣工验收和审计结算手续。 上述已审计结算的14项常规工程核定的工程结算总价款为1695873.97元（182218.53元+126409.12元+15796.11元+177306.29元+103751.05元+187401元+120519.14元+145098.02元+232512元+39556元+198166元+58993元+61913元+46234.71元）。其中，中通三局已***公司指定的湖北昊天通信工程有限公司支付“掇刀***一期等6处FTTH光缆工程”等5项工程的进度款315043.2元（均按照中国电信荆门分公司与中通三局结算的进度款扣除28%挂靠费），该部分工程款已由***领取；***另通过（2017）鄂0802民初856号案件的执行程序受领“荆门官堰菜场1F门面等15处FTTH光缆工程”等4项工程的进度款304439.04元（亦扣除28%挂靠费），***已累计获得工程款619482.24元（315043.2元+304439.04元）。***自认中国电信荆门分公司已向中通三局支付14项常规工程的工程款1283050元（126680元+88240元+11610元+134560元+76470元+130670元+100630元+106420+85112元+39556元+198166元+58993元+61913元+64030元）。 中国电信荆门分公司与中通三局于2013年3月就案涉的11项三方合作项目办理工程验收手续，于2017年4月7日办理结算手续，上述已审计结算的11项三方合作项目核定的工程结算总价款为2797540元（299605元+213723元+269203元+221246元+172264元+223826元+309160元+374700元+246500元+257788元+209525元）。因中国电信荆门分公司未与中通三局核算投资收益，其未向中通三局支付工程款，中通三局亦未***公司或***支付该部分工程款项。 还查明，***挂靠天朗公司完成的通信工程施工项目达100余项，部分工程已经结算完毕。 本案争议的法律问题是：一、***是否有权主张工程款；二、***的请求权是否超过诉讼时效；三、***请求的工程款数额是否有依据；四、中通三局是否应当向***承担责任；五、中国电信荆门分公司是否应在欠付中通三局的工程款范围内向***承担责任，若是，欠付的工程款数额是多少。 本院认为，关于***是否有权主张工程款的问题。中通三局与中国电信荆门分公司签订相关施工框架协议和投资合作协议后，中通三局又与天朗公司签订《［荆门市电信工程］施工合作框架协议》，约定天朗公司作为中通三局的合作施工供应商，承担具体通信工程的施工，并约定中通三局对天朗公司按合同结算价款的92%进行结算，中通三局还将投资合作协议中涵盖的带有建设工程施工合同性质的网络建设和全额资金部分（即三方合作项目）交由天朗公司完成，故中通三局与天朗公司建立建设工程施工合同法律关系。从中通三局与天朗公司之间合同约定的内容看，中通三局将其承包的本案诉争的25项建设工程施工项目全部交由天朗公司完成，该行为应认定为建设工程转包，属于法律所禁止的无效行为。***既无建设工程施工资质也不具有劳务作业法定资质，其与天朗公司签订挂靠协议，并约定施工挂靠费按照每个单项建设方审计决算资料金额的75%计算，***与天朗公司也形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。与中通三局和天朗公司之间的行为一样，天朗公司从中通三局获得涉案工程的承包权后，又以提点的方式将所有工程项目的具体施工包括全额垫资均交由***具体负责实施和完成，因此天朗公司的行为属于再次转包，转包行为亦无效。在本案多层的建设工程施工合同关系中，中国电信荆门分公司为发包人，中通三局和天朗公司为转包人，***为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***作为实际施工人完成施工的建设工程均已验收合格并交付使用，其有权参照相关合同约定主张本案工程款。 关于***的请求权是否超过诉讼时效的问题。中通三局、中国电信荆门分公司和天朗公司提出了诉讼时效抗辩，本院认为，按照法律规定，债权请求权的一般诉讼时效期间为三年，从债务人的履行期限届满之日起计算，本案的建设工程施工合同债务虽然发生在2014年前后，但当事人并未明确约定工程款履行的期限，故***于2018年8月向本院提起诉讼未超过诉讼时效期间。 关于***请求的工程款数额是否有依据的问题。天朗公司与***之间存在直接的合同关系，***有权要求天朗公司承担支付工程款的责任。从本案查明事实看，14项常规工程项目总工程款为1695873.97元，11项三方合作项目的工程款为2797540元，***完成的诉争25项工程的总价款为4493413.97元，***已领取工程款619482.24元。***与天朗公司挂靠协议约定施工挂靠费按照每个单项建设方审计决算资料金额的75%计算，虽然挂靠协议无效，但双方仍应参照该条款进行结算。对于***已经受偿的工程款619482.24元实际按照决算价款的72%进行支付的，***对此认可，未主***公司按照75%的决算价款补差，本院予以确认；对于未受偿的部分，***主***公司按照中国电信荆门分公司与中通三局结算的未扣除挂靠费的工程款数额进行支付没有依据，应当按照决算价款的75%进行支付，据此，本院认定***有权主张的未受偿的工程价款为2724766.48元[（4493413.97元-619482.24元÷72%）×75%]。 关于中通三局是否应当向***承担责任的问题。***主张其与中通三局建立事实上建设的工程施工合同关系，中通三局应当直接向其支付工程款；中通三局则抗辩与***不存在合同关系，没有承担责任的法律义务。本院认为，从***完成施工的过程看，中通三局从中国电信荆门分公司承接电信工程后转包给天朗公司，***又依据与天朗公司之间的挂靠协议完成工程施工；从***结算工程款的过程看，中国电信荆门分公司向中通三局支付工程进度款，中通三局扣除合同约定费用后支付给天朗公司或者天朗公司指定的收款人，再由天朗公司扣除挂靠费后支付给***。至始至终，中通三局依据与天朗公司之间的工程施工合同履行，***依据与天朗公司之间的挂靠协议履行，***与中通三局之间在工程施工和工程款结算上并未发生直接的法律关系，故***主张与中通三局之间建立事实上的建设工程施工合同关系没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，从发包人、转包人与实际施工人之间法律责任的规定看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释的规定，实际施工人有权向转包人主***，也可以向发包人主***，此处的“转包人”应为与实际施工人存在合同关系的转包人，实际施工人不能突破合同相对性要求多层转包中与其不存在合同关系的上层级的转包人承担责任，“发包人”应为绝对概念而非相对概念，特指工程的建设方。理由在于，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及之后完善规定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条是为保护实际施工人背后处于弱势地位的建筑工人的合法权益而作出的特殊规定，赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，主要考虑到建设工程是劳务物化的成果，发包人是该成果的最终享有者，也是工程价款的最终承担者，由其直接向实际施工人支付工程价款有助于一次性化解纠纷，减少诉累。若允许实际施工人向没有合同关系的转包人或违法分包人主***，则转包人或违法分包人相当于是处于“相对发包人”地位，其不是劳务物化成果的最终享有者，承担责任不具有终局性，由其向实际施工人承担责任与立法本意不合。本案建设工程施工合同法律关系中，中国电信荆门分公司为发包人，中通三局系与***不存在合同关系的转包人，天朗公司为直接转包人（被挂靠人），故***无权要求中通三局向其承担支付工程款的责任。 关于中国电信荆门分公司的问题。按照前述分析，中国电信荆门分公司作为发包人应当在欠付中通三局的工程款范围内向实际施工人***承担责任。关于中国电信荆门分公司欠付中通三局工程款的数额应当根据当事人证据情况和举证责任来认定，对于该事实的举证责任应归于发包人中国电信荆门分公司。理由在于，第一，中国电信荆门分公司主张其已不欠付中通三局工程款，由其承担举证责任符合“谁主张、谁举证”的原则；第二，在中国电信荆门分公司与中通三局的建设工程施工合同关系中，中国电信荆门分公司作为合同相对方理应掌握有工程款结算情况的证据，根据举证就近原则，由其承担举证责任更为公平合理。 中国电信荆门分公司与中通三局的工程款结算分为常规工程和三方合作项目。1.对于案涉的11项三方合作项目，中国电信荆门分公司和中通三局均认可双方未进行最终结算和支付，可以认定中国电信荆门分公司欠付中通三局11项三方合作项目工程款2797540元。中国电信荆门分公司与中通三局签订的投资合作协议实际上包含了建设工程施工合同和合伙协议两个法律关系，只有建设工程施工合同是与本案具有实质关联性的法律关系，双方合伙协议下关于投资收益分成的结算情况不应影响建设工程施工合同法律关系中工程价款的认定，且工程验收合格至今已远远超过约定的合作期限，故双方关于付款条件的约定对***并无法律约束力，***有权就该11项三方合作项目的工程款向中国电信荆门分公司主***。2.对于案涉的14项常规工程项目的工程款结算情况，由于中国电信荆门分公司与中通三局之间建设工程项目较多，资金往来频繁，中国电信荆门分公司未向本院提交其已付中通三局工程款情况的证据，经本院书面通知后仍未举证，中通三局提交了部分与中国电信荆门分公司之间的付款凭证，但该部分凭证均不能证明是支付的案涉工程的工程款，亦不能判定中国电信荆门分公司是否还欠付中通三局工程款或者欠付的工程款的具体数额，应由中国电信荆门分公司承担举证不能的后果。***自认中国电信荆门分公司已向中通三局支付14项常规工程的工程款1283050元，其作出的于己不利的自认本院予以确认，据此认定中国电信荆门分公司欠付中通三局14项常规工程的工程款为412823.97元（1695873.97元-1283050元）。综上，在诉争的25项工程上，中国电信荆门分公司欠付中通三局工程款3210363.97元（412823.97元+2797540元），可见，中国电信荆门分公司欠付中通三局的工程款数额高于***应享有的工程款债权数额，故中国电信荆门分公司应对***的全部债权承担连带责任。 综上所述，***要求天朗公司支付工程款有事实和法律依据，但其主张的工程款数额，部分没有依据，本院对其中2724766.48元予以支持；其要求中通三局与天朗公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持；其要求中国电信荆门分公司在欠付中通三局的工程款范围内承担责任，符合法律规定，中国电信荆门分公司应在欠付中通三局的工程款范围内以2724766.48元为限向***承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，判决如下： 被告荆门市天朗通信设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2724766.48元； 被告中国电信股份有限公司荆门分公司在欠付中通三局的工程款范围内以2724766.48元为限向原告***承担连带支付责任； 驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34688元，由原告***负担7588元，被告荆门市天朗通信设备安装有限公司负担27100元，中国电信股份有限公司荆门分公司对此承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　丁淑君 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理*** 书记员*** **