中国电信股份有限公司荆门分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂08民终639号 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司荆门分公司，住所地湖北省荆门市东宝区长宁大道48号，统一社会信用代码91420800760669751T。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北新天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年8月21日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：**，湖北斯洋（东湖新技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 原审被告：中国通信建设第三工程局有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道784号，统一社会信用代码914201001777276007。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北诚明律师事务所律师。 原审被告：荆门市天朗通信设备安装有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区金龙泉大道10号，统一社会信用代码91420800585457996T。 法定代表人：***，总经理。 上诉人中国电信股份有限公司荆门分公司（以下简称中国电信荆门分公司）因与被上诉人***、原审被告中国通信建设第三工程局有限公司（以下简称中通三局）、原审被告荆门市天朗通信设备安装有限公司（以下简称天朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院(2019)鄂0802民初2411号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国电信荆门分公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。2、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定***完成诉争25项工程总价款为44933413.97元，未受偿工程款为2724766.48元的事实不清，证据不充分。2、一审判决认定中国电信荆门分公司欠付中通三局工程款错误。二、一审判决对本案处理错误。 ***答辩称，1、一审判决认定事实正确。***完成诉争25项工程总价款为44933413.97元，未付工程款为2724766.48元。中国电信荆门分公司欠付中通三局工程款3210363.97元。2、一审判决适用法律正确，判决结果正确。发包人在欠付工程款范围内付款责任，司法解释有明确规定。 中通三局答辩称，中国电信荆门分公司的上诉请求有事实依据和法律依据，应予支持。一审判决认定***工程价款的事实不清，依据不足。一审判决认定中国电信荆门分公司欠付中通三局合作款项2797540元与事实不符。中通三局支付给天朗公司的实际款项已超过了本案诉争工程的应付款，中通三局不欠付天朗公司工程款。 天朗公司未提交参诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令中通三局、天朗公司连带支付***工程款3485937.26元；2、判令中国电信荆门分公司在欠付中通三局的工程款范围内向***承担责任；3.本案诉讼费用由中通三局、天朗公司、中国电信荆门分公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月10日，中国电信荆门分公司与中通三局签订《［荆门］通信项目施工框架协议》，同年8月28日双方签订《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》，2013年4月1日双方再次签订《中国电信荆门公司与中国通信建设第三工程局有限公司2013年工业通信项目施工框架协议》。两份通信项目施工框架协议约定：中国电信荆门分公司同意中通三局作为其接入网项目、通信工程施工项目的供应商，由中通三局在协议约定的期限内按照双方协议约定的条件和具体合同或订单，承担具体通信工程的建设施工工作。《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》约定：中国电信荆门分公司与中通三局双方联合对辖区宽带市场进行拓展，中通三局根据中国电信荆门分公司签订的投资项目设计方案提供产品、网络建设及全额资金，中国电信荆门分公司负责业务发展与网络运营；合作期限为项目投产验收合格日起4年；中通三局投资回报总额含投资本金和投资收益，投资本金以中国电信荆门分公司最终验收决算审定的项目投资计算，投资收益按投资本金年息8.5%计算48个月；中国电信荆门分公司按月核定实际收益，按季汇总支付中通三局投资回报，分成比例不低于当季实际收益的90%；实际收益为工程项目产生总收入剔除15%坏账及欠费比例的收入。 上述协议签订后，中通三局与天朗公司签订一份《荆门市电信工程施工合作框架协议》，约定：中通三局同意天朗公司作为合作供应商，由天朗公司在协议约定的期限内按照双方约定的条件和具体项目合同或订单，承担具体通信项目（荆门电信工程施工）的项目服务工作；中通三局按合同结算价款的92%***公司支付分包价款，对业主及中通三局开具发票的税费由天朗公司缴纳；中通三局按照分包价款×主合同回款比例的方式***公司支付进度款，支付进度款时需天朗公司提供发票；双方签订具体合作项目协议/订单的预算总价款仅作为合同预付款和工程进度款的支付依据，不作为结算款的支付依据，最终结算款根据天朗公司实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托的审计单位审定并由中通三局核实后的施工费用为准。中通三局还将《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》中的网络建设及全额资金事实上交由天朗公司完成。 2011至2014年期间，***挂靠天朗公司已完成了多项电信工程，部分已结算。2014年4月26日，天朗公司与***签订了一份《工程施工劳务挂靠合同》，约定：***挂靠天朗公司完成天朗公司与中通三局和中国电信荆门分公司已经签订的施工承包合同的施工任务；工程项目名称为2014年5月以前荆门电信工程、宜昌兴山电信工程（均为中通三局预签）；施工挂靠费按照每个单项建设方审计决算资料金额的75%计算，税金由天朗公司承担。 之后，中国电信荆门分公司与中通三局又陆续针对“掇刀***一期等6处FTTH光缆工程”等14项工程（简称“常规工程”）签订了施工简易合同，***按照上述施工简易合同实际完成施工，并已全部竣工验收和办理审计结算手续。***已取得除“**城区2012年城域网光缆线路扩容工程”外其余13项常规工程的竣工验收和审计结算手续，“**城区2012年城域网光缆线路扩容工程”于2018年7月4日由中国电信荆门分公司与中通三局办理竣工验收和审计结算。另有“掇刀石桥驿镇***FTTH厚覆盖光缆工程”等11项工程属于《宽带技术项目收入分成资金资产类投资合作协议》中约定的网络建设及全额资金项目（即“三方合作项目”），该11项工程也已由***完成施工，并已办理竣工验收和审计结算手续。 上述已审计结算的14项常规工程核定的工程结算总价款为1695873.97元（182218.53元+126409.12元+15796.11元+177306.29元+103751.05元+187401元+120519.14元+145098.02元+232512元+39556元+198166元+58993元+61913元+46234.71元）。其中，中通三局已***公司指定的湖北昊天通信工程有限公司支付“掇刀***一期等6处FTTH光缆工程”等5项工程的进度款315043.2元（均按照中国电信荆门分公司与中通三局结算的进度款扣除28%挂靠费），该部分工程款已由***领取；***另通过（2017）鄂0802民初856号案件的执行程序受领“荆门官堰菜场1F门面等15处FTTH光缆工程”等4项工程的进度款304439.04元（亦扣除28%挂靠费），***已累计获得工程款619482.24元（315043.2元+304439.04元）。***自认中国电信荆门分公司已向中通三局支付14项常规工程的工程款1283050元（126680元+88240元+11610元+134560元+76470元+130670元+100630元+106420+85112元+39556元+198166元+58993元+61913元+64030元）。 中国电信荆门分公司与中通三局于2013年3月就案涉的11项三方合作项目办理工程验收手续，于2017年4月7日办理结算手续，上述已审计结算的11项三方合作项目核定的工程结算总价款为2797540元（299605元+213723元+269203元+221246元+172264元+223826元+309160元+374700元+246500元+257788元+209525元）。因中国电信荆门分公司未与中通三局核算投资收益，其未向中通三局支付工程款，中通三局亦未***公司或***支付该部分工程款项。 还查明，***挂靠天朗公司完成的通信工程施工项目达100余项，部分工程已经结算完毕。 一审法院认为，本案争议的法律问题是：一、***是否有权主张工程款；二、***的请求权是否超过诉讼时效；三、***请求的工程款数额是否有依据；四、中通三局是否应当向***承担责任；五、中国电信荆门分公司是否应在欠付中通三局的工程款范围内向***承担责任，若是，欠付的工程款数额是多少。 关于***是否有权主张工程款的问题。中通三局与中国电信荆门分公司签订相关施工框架协议和投资合作协议后，中通三局又与天朗公司签订《［荆门市电信工程］施工合作框架协议》，约定天朗公司作为中通三局的合作施工供应商，承担具体通信工程的施工，并约定中通三局对天朗公司按合同结算价款的92%进行结算，中通三局还将投资合作协议中涵盖的带有建设工程施工合同性质的网络建设和全额资金部分（即三方合作项目）交由天朗公司完成，故中通三局与天朗公司建立建设工程施工合同法律关系。从中通三局与天朗公司之间合同约定的内容看，中通三局将其承包的本案诉争的25项建设工程施工项目全部交由天朗公司完成，该行为应认定为建设工程转包，属于法律所禁止的无效行为。***既无建设工程施工资质也不具有劳务作业法定资质，其与天朗公司签订挂靠协议，并约定施工挂靠费按照每个单项建设方审计决算资料金额的75%计算，***与天朗公司也形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。与中通三局和天朗公司之间的行为一样，天朗公司从中通三局获得涉案工程的承包权后，又以提点的方式将所有工程项目的具体施工包括全额垫资均交由***具体负责实施和完成，因此天朗公司的行为属于再次转包，转包行为亦无效。在本案多层的建设工程施工合同关系中，中国电信荆门分公司为发包人，中通三局和天朗公司为转包人，***为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***作为实际施工人完成施工的建设工程均已验收合格并交付使用，其有权参照相关合同约定主张本案工程款。 关于***的请求权是否超过诉讼时效的问题。中通三局、中国电信荆门分公司和天朗公司提出了诉讼时效抗辩，本院认为，按照法律规定，债权请求权的一般诉讼时效期间为三年，从债务人的履行期限届满之日起计算，本案的建设工程施工合同债务虽然发生在2014年前后，但当事人并未明确约定工程款履行的期限，故***于2018年8月向本院提起诉讼未超过诉讼时效期间。 关于***请求的工程款数额是否有依据的问题。天朗公司与***之间存在直接的合同关系，***有权要求天朗公司承担支付工程款的责任。从本案查明事实看，14项常规工程项目总工程款为1695873.97元，11项三方合作项目的工程款为2797540元，***完成的诉争25项工程的总价款为4493413.97元，***已领取工程款619482.24元。***与天朗公司挂靠协议约定施工挂靠费按照每个单项建设方审计决算资料金额的75%计算，虽然挂靠协议无效，但双方仍应参照该条款进行结算。对于***已经受偿的工程款619482.24元实际按照决算价款的72%进行支付的，***对此认可，未主***公司按照75%的决算价款补差，一审法院院予以确认；对于未受偿的部分，***主***公司按照中国电信荆门分公司与中通三局结算的未扣除挂靠费的工程款数额进行支付没有依据，应当按照决算价款的75%进行支付，据此，一审法院认定***有权主张的未受偿的工程价款为2724766.48元[（4493413.97元-619482.24元÷72%）×75%]。 关于中通三局是否应当向***承担责任的问题。***主张其与中通三局建立事实上建设的工程施工合同关系，中通三局应当直接向其支付工程款；中通三局则抗辩与***不存在合同关系，没有承担责任的法律义务。一审法院认为，从***完成施工的过程看，中通三局从中国电信荆门分公司承接电信工程后转包给天朗公司，***又依据与天朗公司之间的挂靠协议完成工程施工；从***结算工程款的过程看，中国电信荆门分公司向中通三局支付工程进度款，中通三局扣除合同约定费用后支付给天朗公司或者天朗公司指定的收款人，再由天朗公司扣除挂靠费后支付给***。至始至终，中通三局依据与天朗公司之间的工程施工合同履行，***依据与天朗公司之间的挂靠协议履行，***与中通三局之间在工程施工和工程款结算上并未发生直接的法律关系，故***主张与中通三局之间建立事实上的建设工程施工合同关系没有事实和法律依据，不予支持。另外，从发包人、转包人与实际施工人之间法律责任的规定看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释的规定，实际施工人有权向转包人主***，也可以向发包人主***，此处的“转包人”应为与实际施工人存在合同关系的转包人，实际施工人不能突破合同相对性要求多层转包中与其不存在合同关系的上层级的转包人承担责任，“发包人”应为绝对概念而非相对概念，特指工程的建设方。理由在于，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及之后完善规定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条是为保护实际施工人背后处于弱势地位的建筑工人的合法权益而作出的特殊规定，赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，主要考虑到建设工程是劳务物化的成果，发包人是该成果的最终享有者，也是工程价款的最终承担者，由其直接向实际施工人支付工程价款有助于一次性化解纠纷，减少诉累。若允许实际施工人向没有合同关系的转包人或违法分包人主***，则转包人或违法分包人相当于是处于“相对发包人”地位，其不是劳务物化成果的最终享有者，承担责任不具有终局性，由其向实际施工人承担责任与立法本意不合。本案建设工程施工合同法律关系中，中国电信荆门分公司为发包人，中通三局系与***不存在合同关系的转包人，天朗公司为直接转包人（被挂靠人），故***无权要求中通三局向其承担支付工程款的责任。 关于中国电信荆门分公司的问题。按照前述分析，中国电信荆门分公司作为发包人应当在欠付中通三局的工程款范围内向实际施工人***承担责任。关于中国电信荆门分公司欠付中通三局工程款的数额应当根据当事人证据情况和举证责任来认定，对于该事实的举证责任应归于发包人中国电信荆门分公司。理由在于，第一，中国电信荆门分公司主张其已不欠付中通三局工程款，由其承担举证责任符合“谁主张、谁举证”的原则；第二，在中国电信荆门分公司与中通三局的建设工程施工合同关系中，中国电信荆门分公司作为合同相对方理应掌握有工程款结算情况的证据，根据举证就近原则，由其承担举证责任更为公平合理。 中国电信荆门分公司与中通三局的工程款结算分为常规工程和三方合作项目。1.对于案涉的11项三方合作项目，中国电信荆门分公司和中通三局均认可双方未进行最终结算和支付，可以认定中国电信荆门分公司欠付中通三局11项三方合作项目工程款2797540元。中国电信荆门分公司与中通三局签订的投资合作协议实际上包含了建设工程施工合同和合伙协议两个法律关系，只有建设工程施工合同是与本案具有实质关联性的法律关系，双方合伙协议下关于投资收益分成的结算情况不应影响建设工程施工合同法律关系中工程价款的认定，且工程验收合格至今已远远超过约定的合作期限，故双方关于付款条件的约定对***并无法律约束力，***有权就该11项三方合作项目的工程款向中国电信荆门分公司主***。2.对于案涉的14项常规工程项目的工程款结算情况，由于中国电信荆门分公司与中通三局之间建设工程项目较多，资金往来频繁，中国电信荆门分公司未向一审法院提交其已付中通三局工程款情况的证据，经一审法院书面通知后仍未举证，中通三局提交了部分与中国电信荆门分公司之间的付款凭证，但该部分凭证均不能证明是支付的案涉工程的工程款，亦不能判定中国电信荆门分公司是否还欠付中通三局工程款或者欠付的工程款的具体数额，应由中国电信荆门分公司承担举证不能的后果。***自认中国电信荆门分公司已向中通三局支付14项常规工程的工程款1283050元，其作出的于己不利的自认一审法院予以确认，据此认定中国电信荆门分公司欠付中通三局14项常规工程的工程款为412823.97元（1695873.97元-1283050元）。综上，在诉争的25项工程上，中国电信荆门分公司欠付中通三局工程款3210363.97元（412823.97元+2797540元），可见，中国电信荆门分公司欠付中通三局的工程款数额高于***应享有的工程款债权数额，故中国电信荆门分公司应对***的全部债权承担连带责任。 综上所述，***要求天朗公司支付工程款有事实和法律依据，但其主张的工程款数额，部分没有依据，一审法院对其中2724766.48元予以支持；其要求中通三局与天朗公司承担连带责任没有法律依据，不予支持；其要求中国电信荆门分公司在欠付中通三局的工程款范围内承担责任，符合法律规定，中国电信荆门分公司应在欠付中通三局的工程款范围内以2724766.48元为限向***承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，判决：一、被告荆门市天朗通信设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款2724766.48元；二、被告中国电信股份有限公司荆门分公司在欠付中通三局的工程款范围内以2724766.48元为限向原告***承担连带支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费34688元，由原告***负担7588元，被告荆门市天朗通信设备安装有限公司负担27100元，中国电信股份有限公司荆门分公司对此承担连带责任。 二审中，中国电信荆门分公司提交了企业询证函和付款凭证，拟证明中国电信荆门分公司不欠付中通三局工程款，并已预付了1033000元分成款项。***质证认为，对证据的三性均有异议，该账目是在一审判决作出后，中国电信荆门分公司与中通三局私下作出，与本案其他客观证据证明的内容不符。且双方在两份询证函中对项目明细所确认的金额与双方的结算确认表上的金额一致，可以证明双方就11项分成项目有2797540元工程款尚未结算支付。中通三局对证据无异议，认为双方在一审判决后进行对账结算不违反法律规定。本院认为，中国电信荆门分公司提交的证据产生于本案一审判决之后，付款凭证系中国电信荆门分公司单方的记账凭证，拟证明支付的款项均发生于中国电信荆门分公司与中通三局于2017年4月7日就11项三方合作项目办理结算手续之前，故不能达到中国电信荆门分公司的证明目的，本院对上述证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 关于本案工程价款的数额问题。根据查明的事实及生效裁判文书所载，本案所涉25项工程均由***实际施工完成，并均由中国电信荆门分公司与中通三局分别办理了竣工验收和审计结算。一审法院依据采信的证据确认的总工程价款及欠付工程价款正确。 关于中国电信荆门分公司是否欠付中通三局工程款的问题。对于案涉11项三方合作项目的工程款，中国电信荆门分公司与中通三局均认可双方是于2017年4月7日办理结算手续，且办理结算手续之后，中通三局未向中国电信荆门分公司主张过该11项工程款，中国电信荆门分公司也未再向中通三局支付过工程款。中国电信荆门分公司在二审中提交的拟证明中国电信荆门分公司已就案涉11项三方合作项目向中通三局支付项目分成款1033000元的证据，均是发生在双方于2017年4月7日办理结算手续之前，即不能证明系双方对案涉11项三方合作项目所支付的工程款项，中国电信荆门分公司提交的证据不足以证明其不欠付中通三局工程价款。故一审法院认定中国电信荆门分公司尚欠中通三局工程款2797540元并无不当，同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决由中国电信荆门分公司在欠付中通三局工程款的范围内承担向***付款的责任正确。 综上所述，中国电信荆门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28598元，由上诉人中国电信股份有限公司荆门分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月十九日 书记员　　***