南琼、吉林省一建工程股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民事裁定书 （2020）内民申3912号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古义源律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：吉林省一建工程股份有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市工业园区。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人吉林省一建工程股份有限公司（以下简称吉林一建公司）、内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司（以下简称鸿骏铝电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2015）通民终字第1012号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（十一）项之规定,请求撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2015）通民终字第1012号民事判决，改判维持霍林郭勒市人民法院（2013）霍民初字第700号民事判决。事实与理由：（一）一、二审法院程序严重违法，二审法院违反案件法定的审理期限，致使案件经过近六年的审理才收到该案的判决。（二）二审法院违反了民事诉讼法的不告不理原则。一审时***向霍林郭勒市人民法院提起诉讼，吉林一建公司和鸿骏铝电公司并没有在法定期限内提起反诉请求***给付其拖欠的材料款、工程款、人工费等已垫付款项，仅提出以上各项费用作为支付***工程款的抗辩。由于吉林一建公司并未在一审时提出反诉，一审法院对其主张未予以支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院将上述款项直接作为已付工程款予以折抵，属于程序违法，违反了民事诉讼法不告不理原则。（三）二审法院将未经过质证的证据材料作为鉴定的依据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。2017年通辽天成会计事务所做出的通辽天成鉴字[2017]6-1号会计鉴定报告所依据材料大部分未经过各方当事人质证，该证据材料中存在重复扣款、与该项目无关的其他项目款项，致使鉴定报告结论出现严重错误。（四）二审法院认定事实错误。1.二审法院认定***已完成工程价款为19733674元没有事实和法律依据。2.二审法院认定吉林一建公司已付工程款16098277.43元也无事实依据。3.通务鉴字【2010】01号鉴定报告是对***未完成工程造价的鉴定，该鉴定系本案一审法院依法委托，程序合法，鉴定机构以及鉴定人员都具有相应资质，鉴定结论合法有效。通辽兴达建设工程造价咨询有限公司出具通兴鉴字【2013】025号工程造价鉴定报告，该鉴定机构通辽兴达建设工程造价咨询有限公司未经年检，其无鉴定的资质，鉴定结论不合法，不真实，不具有任何法律效力。4.二审法院对于鉴定结论分析调整，对于罚款分析调整，合同中未有相应条款或者法律规定赋予鸿骏铝电公司罚款的权利，二审法院通过分析对其数额进行调整，致使事实认定错误。 本院经审查认为，（一）关于***未完成工程造价问题。对***未完工程造价通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司与通辽兴达建设工程造价咨询有限公司出具不同结论的鉴定意见，该两份鉴定意见均系由人民法院委托出具。但两份鉴定意见结果相差1844465元（3420460元-1575995元）。本案二审期间双方当事人选择性的只认可对其有利的鉴定意见，均不同意重新鉴定。二审法院根据双方当事人对两份鉴定报告提出的异议，并通过与两家鉴定机构沟通，参照工程交接附表、招投标文件，对于***未完工程造价的两份鉴定意见存在差异的项及对应数额、差异原因进行计算分析，对于未完工程造价在通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司鉴定意见基础上进行相应调整计算，最终确认案涉西氧化铝仓库工程由***施工部分的工程价款为19733674元，并无不当。（二）关于吉林一建已付***工程款的问题。本案二审期间，通辽天成会计师事务所接受原审法院委托，作出通辽天成鉴字〔2017〕6-1号会计鉴定报告，确认给付***工程款19532699.23元，确认无证据证明给付***款项1732468.27元。原审法院结合三方当事人对账情况，以及通辽天成会计师事务所作出的通辽天成鉴字〔2017〕6-1号会计鉴定报告意见，确认吉林一建公司已付***工程款合计16098277.43元，也无不当。（三）关于原审法院审理程序问题。通辽天成会计事务所作出的通辽天成鉴字[2017]6-1号会计鉴定报告系由原审法院委托作出，鉴定依据的证据材料系由双方当事人提供，不存在未经质证的情形。***申请再审称吉林一建公司和鸿骏铝电公司并没有在法定期限内向人民法院提起反诉请求***给付其拖欠的材料款、工程款、人工费等已垫付款项，仅提出以上各项费用作为支付***工程款的抗辩，原审法院违反了民事诉讼法不告不理的原则。对此本院认为，吉林一建公司、鸿骏铝电公司虽未在一审过程中提出反诉，但针对***拖欠的材料款、工程款、人工费等已垫付的款项，均进行了抗辩，该抗辩意在抵扣所欠***工程款，本案纠纷因工程款结算争议而起，原审法院直接予以抵扣并不违反民事诉讼法的不告不理原则。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（十一）项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月四日 法官助理*** 书记员***