福建省群威建设集团有限公司、中天城投（福建）建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1179号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省群威建设集团有限公司，住所地福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区经济城358号，统一社会信用代码91350305577020567E。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建世礼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建建达（漳州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中天城投（福建）建设有限公司，住所地福建省厦门市湖里区泗水道619号1601**A5区，统一社会信用代码91350902MA2YLLLE13。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建紫杉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建紫杉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***集团**投资开发有限公司，住所地福建省**市新罗区江山镇铜城中路22号（江山镇科技文化服务中心大楼）二层205室，统一社会信用代码91350800597861048K。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人福建省群威建设集团有限公司（以下简称群威公司）因与上诉人中天城投（福建）建设有限公司（以下简称中天公司）、被上诉人***集团**投资开发有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院（2021）闽0802民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人群威公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人中天公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群威公司上诉请求：一、撤销福建省**市新罗区人民法院（2021）闽0802民初8614号民事判决第一项、第三项，维持第二项、第四项。二、改判为：1.中天公司立即向群威公司支付工程款2,513,200.3元及截至2021年9月15日逾期付款利息96,599.79元，以及自2021年9月16日起至款清之日止、以2,513,200.3元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（即LPR）计算的利息；2．***公司对中天公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。3．确认群威公司在中天公司和***公司欠付工程款范围内对“***厦门区域公司****江山项目3号地块”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、本案一、二审诉讼费用由中天公司和***公司共同负担。 事实和理由：一、原审判决认定专业分包合同中关于工程款下浮10%的约定有效，并以***公司未全部支付项目工程款为由，认定中天公司仅需根据***公司已支付中天公司工程款的相同比例支付95%的工程款，属认定事实和适用法律错误。（一）专业分包合同中关于工程款下浮10%的约定无效。专业分包合同中关于工程款下浮10%的约定具有让利的性质，严重违反招投标法的禁止性规定，构成对招投标合同的实质性条款的变更。《招投标法》和“建设工程司法解释一”中的相关规定，实质上否定了让利条款的效力。而中天公司与***公司的中标合同及建设施工合同中并没有让利条款的约定，分包合同中的让利条款应属无效。（二）中天公司应支付给群威公司的工程款不应以***公司对中天公司的付款为前提。首先根据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第22条的相关规定，总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。其次，虽然案涉分包合同第6.8.6条约定，中天公司对群威公司的付款以本项目建设单位对甲方的付款为前提。但案涉工程已竣工验收合格并办理竣工结算手续，中天公司并未提供有效证据证明其在案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行对***公司催告验收、审计、结算、收款等的义务。中天公司怠于与发包人进行结算，致使群威公司不能及时取得工程款，属于当事人不正当阻止条件成就，应视为结算条件已经成就。 二、原审法院认定群威公司无权要求发包人***公司承担清偿责任，属适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人有权向发包人主张发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，根据举重以明轻原则，既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对该权利当然应当予同等保护。本案中，上诉人已经依约完成了案涉工程，但中天公司怠于支付工程款，若因上诉人具备相应的资质，合同有效，使得上诉人无法向***公司追讨工程款，反而是变相支持实践中的挂靠合同，显失公平。其次，本案上诉人属于经发包人同意总包单位分包的分包人，在合同履行过程中代替中天公司就本案的水电工程履行合同义务。且在实际履行过程中，上诉人亦直接与***公司确认项目进度。上诉人与***公司之间已形成事实合同关系，上诉人作为合法分包人有权要求***公司在中天公司欠付工程款范围内对其承担责任。 三、原审判决认定群威公司无权就本案工程款享有优先受偿权，属适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，优先受偿权的主体应为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，但该承包人的范围并不仅仅限于总承包人。合法分包人作为实际的承揽人，由其实际完成工程，应对其物化的劳动进行保护。因此应支持合法分包人优先受偿的权利。 中天公司辩称，一、群威公司理解和适用法律错误。《招投标法》第46条规定指招标人和中标人不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，仅适用于招标人和中标人之间的法律关系。而答辩人和群威公司之间系中标人即总承包人与分包人之间的关系，故双方关于工程款下浮10%的约定，并未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 二、答辩人并未怠于行使到期债权。经答辩人多次催促，但群威公司未能提交水电竣工图，甚至至今仍未与***公司确定“甲供材料扣款比例问题”，致使至今答辩人无法与群威公司进行最终的结算，双方结算价款尚未确定，更无到期债权问题。据估算，***集团公司还应支付答辩人的工程款有数千万元，远比群威公司尚未领取的工程款多，答辩人非常希望案涉工程尽早结算，尽早领取被欠的工程款。故答辩人没有动机，也不可能阻止结算条件的成就。 三、双方已经明确约定了群威公司的开票义务在先，答辩人的付款义务在后，该约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的约定。而且答辩人截止2022年1月26日才收到业主单位即***公司支付的96,144,500.12元工程款，原审判决却要求自案涉工程竣工之日即自2020年8月12日起支付利息属认定事实不清，适用法律错误。同时，群威公司还向答辩人出具《***》，******公司未支付答辩人95%的工程款，则放弃向答辩人要求支付工程款和向答辩人索赔及起诉答辩人的权利。 四、群威公司因**提交完整的竣工结算资料给答辩人造成经济损失，因未履行保修义务和责任缺陷问题给答辩人造成的经济损失至少50万元，群威公司还应承担***公司罚款37,249.25元及应赔偿违法冻结答辩人银行账户造成的经济损失，这些损失已远远超过一审判决应付的1,094,757元。因此，在双方尚未对各类款项进行扣抵，尚未进行最后结算的情形下，答辩人有权暂不支付群威公司相关款项。 五、向法院申请财产保全并不是群威公司实现债权的必要措施，而且答辩人完全有能力支付依法应当承担的相关款项，群威公司没有必要申请财产保全。因此，相关费用应由群威公司自行承担。 ***公司辩称，原审法院认定***公司无需承担连带清偿责任及群威公司无权就本案工程行使优先受偿权正确。原审查明群威公司有水电安装资质，与中天公司签订的合同合法有效，群威公司与***公司之间不存在合同关系，所以无权突破合同的相对性向***公司主张付款。原审法院已经查明***公司作为发包人向承包人中天公司支付了相应工程款，不存在欠付中天公司工程款的情况。所以***公司无需向群威公司承担责任。根据规定享有工程款优先受偿权的主体只能是发包人和承包人，而群威公司作为合法分包人和实际施工人，均无权利主张工程款优先受偿权。综上，请求驳回上诉人针对***公司的上诉请求。 中天公司上诉请求：一、撤销福建省**市新罗区人民法院（2021）闽0802民初8614号民事判决中的第一、二、四项判决，改判为：驳回群威公司对中天公司的诉讼请求；支持中天公司的反诉请求。二、群威公司承担本案一、二审案件受理费和财产保全费。 事实与理由：一、关于本诉部分。（一）在群威公司出具相关发票之前，中天公司有权暂不支付相关款项。合同双方已经明确约定了群威公司的开票义务在先，中天公司的付款义务在后，该约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的约定。（二）在群威公司开票之前，中天公司有权暂不支付款项，因此群威公司要求支付利息更无事实依据。同时，中天公司截止2022年1月26日才收到***公司96,144,500.12元，原审判决却要求自案涉工程竣工之日即自2020年8月12日起支付利息无事实和法律依据。（三）群威公司因**提交完整的竣工结算资料给中天公司造成了经济损失，因未履行保修义务和责任缺陷问题给中天公司造成的经济损失至少50万元，群威公司还应承担***公司罚款37,249.25元及应赔偿违法冻结中天公司银行账户造成的经济损失，这些损失已远远超过一审判决应付的1,094,757元。因此，在双方尚未对各类款项进行扣抵，尚未进行最后结算的情形下，中天公司有权暂不支付群威公司相关款项。（四）向法院申请财产保全并不是群威公司实现债权的必要措施，而且中天公司完全有能力支付其依法应当承担的相关款项，群威公司没有必要申请财产保全。因此，相关费用应由群威公司自行承担。同时，群威公司超标的保全中天公司的财产，超标的部分所对应的保全费和由此给中天公司造成的经济损失应由群威公司承担。 二、关于反诉部分。（一）群威公司至今未能提供完整的竣工结算资料，是中天公司至今无法与***公司进行结算，无法领取剩余工程款的一个重要原因，群威公司应当赔偿中天公司经济损失。1．若每个项目组都以其不是造成中天公司至今无法与***公司进行结算的全部或唯一的原因为由，拒不承担责任，那么将无人承担责任。2．群威公司作为专业的承包公司，其已实际承包了案涉工程；作为甲供材料的实际领取和使用方，群威公司与“甲供材料比例”有切身的利益，因此，群威公司负有与业主单位即***公司商定甲供材料具体比例的义务。3．关于“水电施工图”的问题，无论是群威公司自身的原因，还是其与相关人员的对接问题，群威公司都负有不可推卸的责任，该问题与中天公司无关。 （二）案涉工程已于2020年8月12日竣工，现仍处于质量保修期及缺陷责任期内，群威公司有义务承担相关责任；中天公司已实际垫付了不少费用，中天公司有理由要求群威公司承担。原审判决认为中天公司未及时催告群威公司履行相关义务与事实不符，而且原审判决以群威公司有派人维修及其尚未对剩余5%保修金提出诉请为由，不予准许中天公司提出的相关鉴定请求和驳回该项相关诉请确属无事实和法律依据。案涉工程于2020年8月12日竣工后，业主、物业公司及中天公司发现群威公司承包的工程存在诸多保修问题和责任缺陷问题，经中天公司多次催促，群威公司只是解决了部分问题，其余是久拖不决。迫于无奈，中天公司只得先行解决部分问题。据中天公司初步计算，中天公司已垫支的维保费用和因水表安装错误造成的返工和水费等损失至少在50万元以上，具体需评估鉴定。 （三）在***公司巡检过程中，案涉工程在***公司共137个标段施工中，多次排名垫底，为此被***集团处罚共70万元，群威公司作为多个项目组之一，其亦应按相应比例承担相关款项。 （四）群威公司暂无权要求中天公司支付相关款项，而且向法院申请保全并非其实现债权的必要措施；同时，即使按原审法院判决的金额1,094,757元，群威公司也已经超标的保全。因此，群威公司应当赔偿中天公司的相关损失。并在本案中一并处理。 群威公司辩称，中天公司的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。理由为：一、中天公司无权以群威公司未开具增值税专用发票为由拒绝支付工程款。虽然案涉分包合同约定，群威公司收款前应向中天公司提供增值税专用发票，但开具增值税专用发票仅仅是附随义务，而非主要义务。群威公司已经履行完案涉合同主要义务且工程已经竣工验收合格并交付使用，中天公司无权据此为由不支付工程款。且一审审理过程中，群威公司多次表示同意在中天公司支付案涉欠付工程款的同时，向中天公司开具等额增值税专用发票。因此，原审法院认定中天公司不能以群威公司未向其提供相应发票为由拒不支付工程款，符合事实和法律依据。 二、群威公司有权主张中天公司支付工程款及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者贷款市场报价利率计息。本案中，案涉工程系于2020年8月12日竣工验收，中天公司应支付群威公司自2020年8月12日起至款清之日止，以2,513,200.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 三、中天公司与***公司未能进行总结算与群威公司无关，群威公司已依约提供了全部结算材料。（一）在案涉工程竣工验收合格后，群威公司已将水电工程部分的结算资料提供给中天公司，并且中天公司也已于2021年5月将全套结算资料报送给***公司，2021年5月14日，***公司向中天公司发送《工程联络函》，载明案涉项目工程材料已经签收。故群威公司不存在**提交完整的竣工结算资料的情形。（二）《工程联络函》载明中天公司需要补充结算资料，其中只有2项与群威公司有关，即：第11项“甲供材扣款，须按沟通意见进行整改补充”；第20项“竣工图，仍缺水电施工图”。（1）因合同未明确约定甲供材扣款比例，因此双方当时正在沟通协商中，且一审期间各方明确甲供材扣款材料已经***公司厦门区域审核通过并报送至***公司上海总部审核；（2）2021年4月12日，群威公司对接人***已将水电竣工图送至***公司机电经理***办公室，后因***公司内部流程衔接问题导致水电竣工图未能及时上报。因此，中天公司声称因群威公司未及时提交补充资料导致其与***公司无法结算无事实依据。（三）甲供材扣款属于约定的固定工程款外的问题，中天公司认为应当从应付工程款中扣除，应当扣除多少等，均应由中天公司举证证明。 四、***公司的罚款与群威公司无关，且***公司明确表示其对中天公司的罚款并未实际履行，中天公司要求群威公司按照比例承担相应款项无事实和法律依据。首先，案涉专业分工合同未约定巡检垫底，群威公司需要按比例承担罚款。其次，中天公司并未提供已经向***公司支付罚款的凭证，即便其确实支付了罚款，现有证据也无法证明罚款与群威公司承包的水电工程有关。因此，中天公司无权主张群威公司按比例承担***公司要求中天公司支付的罚款。 五、案涉工程经验收质量合格，已于2020年8月12日起计算保修期，保修期限开始计算后案涉工程产生的问题属于保修问题，中天公司无权以保修存在问题为由拒绝支付工程款。首先，群威公司于2021年10月8日起诉至法院，中天公司2021年11月15日才向群威公司发送《关于群威公司未能及时履行保修责任的催告函》，在此之前中天公司并未要求群威公司履行维修义务，其提供的2021年11月15日之前的凭证，欲证明其因群威公司怠于履行保修义务而自行委托他人进行维修产生的费用应由群威公司承担，该主张没有事实与法律依据。且群威公司收到中天公司2021年11月15日发送的催告函后，积极履行保修义务。因此，中天公司无权主张群威公司因未履行保修义务给其造成的经济损失。其次，中天公司与群威公司签订的《专业分包合同》附件1工程质量保修书第5条约定“工程预留决算造价的5%作为工程保修金”，以及第2.1条约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起”，案涉工程于2020年8月12日验收合格获得《竣工验收报告》，故从2020年8月12日起计算保修期，群威公司在本案主张的工程款中已将5%保修金扣除，故质量维修款应包含在保修金中，与本案群威公司主张的欠付工程款项无关，中天公司无权以案涉工程保修存在问题为由拒绝支付工程款。 六、中天公司诉请保全错误的经济损失实为申请财产保全损害责任纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，且本案不存在保全错误。 ***公司辩称，与一审答辩意见一致。 群威公司向一审法院起诉请求：1．判令中天公司立即向原告支付工程款2,513,200.3元及截至2021年9月15日逾期付款利息96,599.79元以及自2021年9月16日起至款清之日止、以2,513,200.3元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。2．判令***公司对中天公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；3．确认群威公司在二被告欠付工程款范围内对“***厦门区域公司****江山项目3号地块”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4．判令二被告共同承担本案诉讼费、保全费等费用。 中天公司向一审法院反诉请求：1.判令群威公司赔偿中天公司因**提交完整的竣工结算资料给中天公司造成的经济损失，即赔偿自2020年9月10日起至群威公司提交完整竣工结算资料之日止，以18,848,706.07元为基数按年利率3.85%计算的利息损失（计至反诉之日即至2021年11月29日利息损失为884,727元；暂以中天公司报送的案涉总工程结算总价114,993,206.19元扣除已付款96,144,500.12元即暂以18,848,706.07元为基数，最终以案涉总工程结算总价扣除已付款96,144,500.12元为基数计算经济损失）；2.判令群威公司赔偿中天公司因未履行保修义务和责任缺陷问题给中天公司造成的经济损失50万元（具体以评估鉴定为准）；3.请求判令群威公司承担***公司罚款37,249.25元，该款从中天公司应支付给群威公司的工程款中予以抵扣（暂按群威公司承包工程的暂定合同价6,119,158.21元占中天公司报送的案涉总工程结算总价114,993,206.19元的比例分摊计算，最终以群威公司承包项目的结算价占案涉总工程结算总价的比例分摊计算）；4.判令群威公司赔偿中天公司因违法冻结银行账户给中天公司造成的经济损失，即赔偿自2021年11月10日起至中天公司的银行帐户解冻之日止，以2,484,140.08元为基数按年利率3.85%计算的利息损失。 一审法院认定事实：2018年3月，***公司与中天公司签订《***厦门区域****江山项目3号地块总承包施工合同》［合同编号：No．厦门区域公司-*******江山-3号地块-工程施工-0003］，主要约定：1、中天公司承包***公司位于**的**江山项目3号地块的土建及安装工程；2、工程暂定总价为93,469,948.44元，其中措施费和总包管理费项目为总价包干，开办费项目包干总价为11,428,280.82元，总包管理费项目包干总价为348,992.68元，其他除合同约定外均为包干单价，上述价格均为含税价；3、合同工期为544个日历天，计划开工日期自2018年3月5日起计算（具体开工日期以发包人书面通知为准），计划竣工日期为2019年8月30日；4、双方对工程的实际竣工验收之日以发包人签发《竣工验收合格证书》为准；5、***工验收合格后工程款支付至合同金额的80%，完成整改和工程移交并完成竣工结算后，工程款支付至结算总价的95%；6、集团工程巡检排名要求，每次集团巡检排名必须进集团前1/2，在集团综合评估排名后1/2名的一次罚款10万元（罚款不限次数）。 2018年3月3日，中天公司与群威公司签订《*****项目水电安装工程专业分包合同》，主要约定：1、群威公司向中天公司承包***厦门区域公司****江山项目3号地块的水电安装工程，承包范围包括动力及照明工程、室内给排水工程、排水排污系统、低压变配电工程、防雷及接地安装工程、污水处理安装工程、污水处理设备安装、弱电预留预埋、本专业内的洞口及线槽封堵、业主要求的其他与安装工程相关的工作等。2、承包方式：包人工、包材料、包机械、包措施、包配合、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包风险、包环境保护、包半成品、成品保护、包资料、包验收通过的承包方式。3、合同工期，开工日期2018年3月5日，开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期2019年8月15日，竣工日期以工程通过竣工验收为准。4、合同暂定总价（含税）700万元，以中天公司与***公司签订的施工合同中最终竣工结算水电总造价下浮10%（含税金，开办费归甲方）为结算价，乙方应提供结算金额相等（即下浮前）增值税普通发票。5、工程款支付方式，甲方采用现金、银行转账或票据方式支付，甲方有权选择前述任意一种方式进行付款，乙方收款前应向甲方提供等额合法有效增值税专用发票，该发票需在开具日期后5个工作日内提交至甲方，甲方在收到乙方增值税发票且经验证合法有效后向乙方付款，乙方未按上述要求提供发票的，需按甲方要求重新提供等额合法有效发票，否则甲方有权拒绝付款，由此产生的损失或责任由乙方承担。6、甲方对乙方的付款以本项目建设单位对甲方的付款为前提，若因本项目建设单位拖欠甲方工程款而导致甲方未按合同约定时间向乙方支付工程款时，不视为甲方违约。7、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，提前3天向甲方提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书；竣工验收通过之日为取得政府部门验收通过的相关证明文件之日；乙方在竣工验收后3天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸三套及相应的电子磁盘资料。8、质量保修期，本工程缺陷责任期为24个月【自工程通过竣（交）工验收之日起计】；本分包工程竣工结算金额的5%作为质保金，缺陷责任期届满乙方向甲方申请返还质保金，甲方核实并扣除甲方垫付的费用后无息返还；质量保修期内，一旦出现异常情况，乙方应立即采取应急措施，并在6个小时内给予书面答复及时修复工程存在的缺陷，并承担相关修复、处理费用，若乙方未能在规定时间内完成缺陷修复，甲方有权安排他人进行此项工作，费用和损失从质保金中扣除。在上述合同附件中，群威公司向中天公司出具授权委托书，群威公司授权***为该公司处理涉案工程的代理人，该代理人有权代表群威公司与中天公司的分包合同谈判、签订、变更、结算、完善财务手续等一切事宜并代表群威公司签字确认事宜。群威公司具备水电安装工程施工专业资质。 2020年5月14日，***公司向中天公司发送《工程联络函》，内容为：由贵公司承建的*******江山项目3号地块总承包工程，贵司于2021年4月23日报送3号地块项目结算资料，我司在3号地块项目结算资料签收单中已将贵司缺资料明确（详见签收单）：1、第3项工期确认单，***补充工期延期依据，并且工程完工时间就为“工程移交发包人”；2、第11项甲供材扣款，须按沟通意见进行整改补充；3、第12项财务对账表，须按沟通意见调整为正确格式；4、第15项合同内约定调差资料（钢筋、砼），须按沟通意见进行修改补充；5、第20**工图，仍缺水电施工图；6、以及签证变更资料不完善，尤其是负指令存在未签收的情况。请贵司在5月23日前补齐相关资料，以推进正式竣工结算工作。因贵司结算资料不齐，因而在此也明确如下：贵司提交结算资料的时间须以完整结算资料提交的时间为准，因贵司结算资料不完整导致的延误由贵司自行承担。2020年8月12日，****江山3号地块项目工程已全部竣工验收合格。2020年12月17日，***公司与中天公司签订《****江山3号地块总承包工程转包干补充协议》，主要约定：原总包合同暂定总价转为固定总价，将原合同金额93,469,948.44元调整为合同总价114,458,319.91元，其中机电工程部分项目的工程款为6,119,158.21元。2021年4月30日，***公司向中天公司发送《竣工结算通知书》，主要内容为：现****江山3号地块总承包工程施工合同已经竣工，具备结算条件，请贵公司准备完整的结算资料，于2021年4月15日前将结算资料报送至我司**江山项目管理部。2021年4月15日，中天公司向***公司提交的《竣工结算增减账目确认书》中确认“截止2021年4月15日***公司累计提交增减账总价为114,993,206.19元”。中天公司自认现***公司已支付工程款96,144,500.12元。中天公司分别于2018年12月19日、2019年10月8日、2019年12月12日、2020年7月21日、2020年7月28日、2020年9月2日、2021年2月8日、2021年2月9日通过银行转账的方式分8笔向群威公司支付工程款共计330万元。 2021年4月12日，群威公司涉案工程项目经理***向***公司机电经理***发送微信，告知已将涉案工程水电竣工图片放在其办公室要其签字，***回复“也不送过来”；4月21日，***发微信“那个签字的帮忙一下”，***回复“我知道，等章回来”；2021年5月18日，***又向***发送微信“那个图纸签证的事，你们公司又在催了”，***回复“刻的章弄丢了”。2021年5月17日，中天公司负责项目的商务经理***向群威公司涉案工程项目经理***发送上述《工作联系函》，要求***抓紧补充水电竣工图。2021年12月7日，***向***发送微信“这里面的内容不一致，编号也没有调整”，***当天问***“你想什么时间水电图纸给***的，这个帮忙想一下”，***回复“今年8月”。2021年10月28日，在“江山总包问题整改微信群”中，***公司的物业维保经理***发送微信“水表装反，水表不走，避雷带生锈的要先处理”，***公司负责土建工程的陈建彬在微信中要求中天公司土地项目经理***安排整改；2021年11月12日，***在该微信群中发送《总包水电问题》列表；2021年11月19日，***在该微信群中发送《**江山保修通知书》，要求***抓紧派人维修，***回复下周安排人处理。2021年11月21日至25日期间，***安排人员对于***公司物业人员反映相关问题进行处理。 2021年11月15日，中天公司分别向群威公司邮寄《关于群威公司未能及时配合总包办理结算的催告函》，群威公司于2021年11月17日签收，该催告函主要内容为：****江山3号地块工程一期工程于2019年9月29日完成竣工备案，二期工程于2020年8月26日完成竣工备案，我司于2020年8月开始办理竣工结算；此前，我司已多次催告贵司及时提供结算资料及相关签证资料，并及时与***公司相关工作人员进行结算核对，但贵司一直未能予以积极配合，至今为止，贵司仍未补全材料扣款清单、部分结算等相关资料，致使我司至今无法完成与***公司的结算工作；贵司的行为直接导致***近2,000万元工程尾款延后支付我司，给我司造成巨大经济损失。 同一天，中天公司再次向群威公司邮寄《关于群威公司未能及时履行保修责任的催告函》，群威公司于2021年11月17日签收，该催告函主要内容为：由你司专业承包施工的*******江山3号地块项目施工总承包工程水电项目自保修期开始以来，许多业主反映存在诸多质量问题，属贵司保修范围，需要贵司解决；此前，我司已通过各种形式通知你司，但你司未予以落实，为此我司不得不采取一些紧急措施，但仍有诸多问题需要贵司解决，现我司再次通知贵司及时处理以下相关问题。2021年11月16日，***公司向中天公司发送《保修通知书》，主要内容为：****江山3号地块项目出现入户水表装反、进户内水管漏水、避雷带生锈等问题需要进行维修，请贵司在收到本函24小时内至现场核查情况，制定维修整改方式回复我司，并于2021年11月19日前组织人员进行维修。2021年11月19日，中天公司向群威公司发送《关于福建省群威建设集团有限公司就*******江山3号地块项目的保修通知函》，主要内容为：由我司承建的****江山3号地块项目，水电项目由你司专业承包，发现大量水表装反，该事项我司已于2021年11月12日现场勘查后于13日函告你司尽快维修，但至今未见你司安排人员到场维修，现我司收取***公司发来的保修通知书，转发你司，请你司尽快调查清楚并立即予以解决。中天公司确认截至2022年1月26日收到***公司支付的工程款为96,144,500.12元，而***公司称其已支付中天公司工程款为96,478,379元。 另查明，2018年8月25日，***公司向中天公司发送工程指令单，因****江山项目03地块承包单位中天公司在2018年第二季度集团巡检排名89号处于集团排名后1/2，对其给予10万元罚款。2018年12月18日、2019年11月18日、2019年12月31日，因2018年第三季度、2019年第三季度、2019年第四季度前述排名靠后原因***公司向中天公司发送工程指令单，对其分别给予10万元罚款。2020年9月7日，因2018年第四季度、2019年第二季度、2020年第二季度前述排名靠后原因，***公司向中天公司发送工程指令单，对其分别给予10万元罚款。上述五份工程指令单，***公司向中天公司表示要对其罚款合计70万元，但尚未实际实施。 诉讼中，***公司申请一审法院于2021年10月20日作出（2021）闽0802民初8614号民事裁定书，裁定冻结中天公司名下银行存款2,484,140.08元，并已实际冻结上述款项。为此，群威公司支出诉讼保全申请费5,000元。 一审法院认为，群威公司系具有水电安装工程施工资质的专业公司，其与中天公司签订的《*****项目水电安装工程专业分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，应认定为合法有效，各方应遵照执行。 经审查，本案本诉有三个争议焦点。第一个争议焦点：群威公司是否有权要求中天公司支付工程款以及具体金额及利息。根据分包合同中约定“合同暂定总价为700万元，以中天公司与***公司签定的施工合同中最终竣工结算水电总造价下浮10%为结算价，付款节点与主合同同条件同比例支付”，而***公司与中天公司签订《****江山项目3号地块总承包施工合同》中约定“***工验收合格后工程款支付至合同金额的80%，完成整改和工程移交并完成竣工结算后，工程款支付至结算总价的95%”以及《****江山3号地块总承包工程转包干补充协议》中约定“原总包合同暂定总价转为固定总价，将原合同金额93,469,948.44元调整为合同总价114,458,319.91元，其中机电工程部分项目的工程款为6,119,158.21元”，涉案项目工程于2020年8月12日已竣工验收合格，虽尚未完成正式结算，但因机电工程部分项目的工程款固定总价已经确定为6,119,158.21元，因此群威公司有权要求中天公司根据***公司支付中天公司工程款的相同比例支付95%的工程款。中天公司确认截至2022年1月26日收到***公司支付的工程款为96,144,500.12元，而中天公司支付了群威公司330万元工程款，因此现中天公司应支付群威公司工程款为1,094,757元（96,144,500.12元/114,458,319.91元×6,119,158.21元×90%×95%-330万元）。虽然分包合同中约定“乙方收款前应向甲方提供等额合法有效增值税专用发票，该发票需在开具日期后5个工作日内提交至甲方，甲方在收到乙方增值税发票且经验证合法有效后向乙方付款，乙方未按上述要求提供发票的，需按甲方要求重新提供等额合法有效发票，否则甲方有权拒绝付款，由此产生的损失或责任由乙方承担”，但建设施工合同作为一种双务合同，依据合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故中天公司不能以群威公司未向其提供相应发票为由拒不支付工程款。当然，群威公司也应在中天公司支付工程款时向中天公司提供等额合法有效的增值税专用发票。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，涉案工程系于2020年8月12日竣工验收，故判令中天公司应支付群威公司从2020年8月12日起至款清之日止、以1,094,757元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。第二个争议焦点：***公司是否应对中天公司的上述债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，此处的实际施工人应该是指无效建设施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的专业分包人。本案中，群威公司系具有水电施工工程资质的公司，群威公司与中天公司之间属于合法的专业分包，故群威公司无权要求分包人***公司承担相应责任。第三个争议焦点：群威公司是否在中天公司欠付工程款范围内对“***厦门区域公司****江山项目3号地块”工程折价或拍卖的价款享用优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，本案中群威公司并非涉案工程的承包人，其与发包人***公司不存在直接的合同相对关系，因此其无权就本案工程款享有优先受偿权。群威公司因本案诉讼支出财产保全费5,000元，其主张由中天公司承担的诉请有理，予以支持。 本案反诉有四个争议焦点。第一个争议焦点，中天公司是否有权要求群威公司支付因**提交完整竣工结算资料导致的损失。根据***公司于2020年5月14日向中天公司发送《工程联络函》的内容，可以确认中天公司未能提交完整竣工结算资料与群威公司仅有部分关联，在***公司在该联络函中所列的6项欠缺资料中与群威公司有关的仅有2项即为“第11项甲供材扣款，须按沟通意见进行整改补充”、“第20**工图，仍缺水电施工图”。而这所缺的2项材料中，对于缺少“甲供材扣款”系因群威公司与中天公司、中天公司与***公司在签订合同时并未明确约定“甲供材扣款”比例；对于缺少“水电施工图”，根据查明的事实可以认定早在2021年4月12日群威公司员工***即已将涉案工程水电竣工图送至***公司机电经理***办公室，后因流程衔接问题导致水电竣工图未能及时正式提交。综上，除了欠缺群威公司的相关竣工验收材料外，中天公司还欠缺其他竣工验收材料未及时按要求提供给***公司，同时群威公司并非故意怠于提交相关竣工验收资料，因此对于中天公司反诉要求群威公司支付因**提交完整的竣工结算资料导致的损失的诉请，不予支持。第二个争议焦点，中天公司是否有权要求群威公司承担其因未履行保修义务和责任缺陷问题导致中天公司所主张的经济损失50万元。群威公司与中天公司签订的合同中约定“本工程缺陷责任期为24个月（自工程通过竣工验收之日起计）；质量保修期内，一旦出现异常情况，乙方应立即采取应急措施，并在6个小时内给予书面答复及时修复工程存在的缺陷，并承担相关修复、处理费用，若乙方未能在规定时间内完成缺陷修复，甲方有权安排他人进行此项工作，费用和损失从质保金中扣除”，涉案工程系于2020年8月12日完成竣工验收，即2022年8月12日为缺陷修复截止日期。根据查明的事实可以认定，群威公司于2021年10月8日诉至法院，中天公司于2021年11月15日才向群威公司发送《关于群威公司未能及时履行保修责任的催告函》，但中天公司并未向法院提交证据证明此前其曾要求群威公司履行保修责任，而在中天公司向群威公司发送催告函后，群威公司有派工作人员积极对涉案工程进行保修。同时，中天公司提供的欲证明其因群威公司未及时履行保修义务支出相关费用的凭证的落款时间在2020年12月至2021年10月期间，在这种情况下，中天公司主张因群威公司未及时履行保修责任导致中天公司自行派人进行维修产生的费用应由群威公司承担，没有事实和法律依据，不予支持。涉案工程尚处于保修期间中，群威公司也有配合对涉案工程进行相应的保修，且群威公司并未对剩余5%保修金提出诉请，因此对于中天公司在诉讼过程提出对其派人维修工程所需费用、对群威公司尚未履行保修义务项目所需费用、对因群威公司对涉案小区别墅水表安装错误所需的材料及人工费用和由此造成的损失的鉴定申请，不予准许。第三个争议焦点，中天公司是否有权要求群威公司承担***公司对中天公司的罚款37,249.25元。首先，中天公司并未提供证据证明***公司对中天公司的罚款系因群威公司承包的水电工程所导致的。其次，***公司对中天公司的罚款并未实际履行，***公司对此也予以确认。因此，中天公司要求群威公司按比例承担***公司对中天公司的罚款依据不足，不予支持。第四个争议焦点，中天公司是否有权要求群威公司承担因其申请冻结中天公司银行账户存款造成的损失。中天公司该诉请与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，应待本案纠纷裁判生效后，由中天公司另案主张。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十三条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、中天城投（福建）建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福建省群威建设集团有限公司工程款1,094,757元及该款从2020年8月12日起至款清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、中天城投（福建）建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福建省群威建设集团有限公司因本案诉讼支出的诉讼保全费5,000元。三、驳回福建省群威建设集团有限公司的其他请求。四、驳回中天城投（福建）建设有限公司的反诉请求。一审案件受理费27,678元，由福建省群威建设集团有限公司负担14,700元，由中天城投（福建）建设有限公司负担12,978元；反诉费17,681.4元，由中天城投（福建）建设有限公司负担。 二审中，上诉人群威公司、上诉人中天公司和被上诉人***公司均未提交新的证据，对一审认定“2020年5月14日，***公司向中天公司发送《工程联络函》”的事实均有异议，认为时间是“2021年5月14日”。 经本院审理查明，对群威公司、中天公司和***公司异议的事实，各方当事人均认可，本院对该事实予以确认，即：“2021年5月14日，***公司向中天公司发送《工程联络函》”。对一审查明的其余事实本院二审予以确认并作为二审认定的事实。 二审另查明，2018年3月3日中天公司与群威公司签订的《*****项目水电安装工程专业分包合同》第6.8.3条规定：“与主合同同条件同比例支付……” 本案二审双方当事人的争议焦点为：1．中天公司支付工程款的条件是否成就，如果成就，应支付多少工程款，利息应如何计算。2．***公司是否应对中天公司的上述债务承担连带清偿责任。3．群威公司是否在中天公司欠付工程款范围内对“***厦门区域公司****江山项目3号地块”工程折价或拍卖的价款享用优先受偿权。4．中天公司是否有权要求群威公司支付因**提交完整竣工结算资料导致的损失。5．中天公司是否有权要求群威公司承担其因未履行保修义务和责任缺陷问题导致中天公司所主张的经济损失50万元。6．中天公司是否有权要求群威公司承担***公司对中天公司的罚款37,249.25元。7．中天公司是否有权要求群威公司承担因其申请冻结中天公司银行账户存款造成的损失。 本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。 1．关于中天公司支付工程款的条件是否成就问题。虽然案涉分包合同约定，群威公司收款前应向中天公司提供增值税专用发票，但支付工程款义务是合同的主要义务，开具发票义务并非主要义务，且案涉工程已竣工验收并交付使用，且一审、二审审理过程中，群威公司均表示同意在中天公司支付案涉欠付工程款的同时，向中天公司开具等额增值税专用发票，因此中天公司无权据此为由不支付工程款，即中天公司支付工程款的条件成就。 关于中天公司应支付群威公司多少工程款问题，根据2018年3月3日中天公司与群威公司签订的《*****项目水电安装工程专业分包合同》中约定“合同暂定总价为700万元，以中天公司与***公司签定的施工合同中最终竣工结算水电总造价下浮10%为结算价，付款节点与主合同同条件同比例支付”，该约定是当事人的真实意思表示，并未违反法律规定，合法有效，群威公司主张工程款下浮10%的无效的上诉理由无事实和法律依据。而***公司与中天公司签订《****江山项目3号地块总承包施工合同》中约定“***工验收合格后工程款支付至合同金额的80%，完成整改和工程移交并完成竣工结算后，工程款支付至结算总价的95%”以及《****江山3号地块总承包工程转包干补充协议》中约定“原总包合同暂定总价转为固定总价，将原合同金额93,469,948.44元调整为合同总价114,458,319.91元，其中机电工程部分项目的工程款为6,119,158.21元”，涉案项目工程于2020年8月12日已竣工验收合格，因机电工程部分项目的工程款固定总价已经确定为6,119,158.21元，因此群威公司有权要求中天公司根据***公司支付中天公司工程款的相同比例支付95%的工程款。中天公司确认截至2022年1月26日收到***公司支付的工程款为96,144,500.12元，而中天公司支付了群威公司330万元工程款，一审判决中天公司应支付群威公司工程款为1,094,757元（96,144,500.12元/114,458,319.91元×6,119,158.21元×90%×95%-330万元）正确，本院予以维持。 关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，涉案工程系于2020年8月12日竣工验收，故一审判决中天公司应支付群威公司从2020年8月12日起至款清之日止、以1,094,757元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息正确，中天公司主张以收到***公司最后一笔工程款之日止即从2022年1月26日起计算利息的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 2．关于***公司是否应对中天公司的上述债务承担连带清偿责任问题。群威公司并未举证证明***公司未按约定支付中天公司工程款，本案也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，故群威公司要求***公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 3．关于群威公司是否在中天公司欠付工程款范围内对“***厦门区域公司****江山项目3号地块”工程折价或拍卖的价款享用优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，该条款明确建设工程款优先受偿权指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权，因此本案实际施工人群威公司不属于与发包人***公司订立建设工程施工合同的承包人，群威公司主张享有对“***厦门区域公司****江山项目3号地块”工程折价或拍卖的价款享用优先受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。 4．关于中天公司是否有权要求群威公司支付因**提交完整竣工结算资料导致的损失问题。2021年5月14日《工程联络函》载明中天公司需要补充的结算资料中只有2项与群威公司有关，即为“第11项甲供材扣款，须按沟通意见进行整改补充”、“第20**工图，仍缺水电施工图”。而对于缺少“甲供材扣款”因群威公司与中天公司、中天公司与***公司在签订合同时并未明确约定“甲供材扣款”比例，在未约定的情况不应认定是群威公司**提交；对于缺少“水电施工图”，根据一审查明的事实可以认定在2021年4月12日群威公司员工***即已将涉案工程水电竣工图送至***公司机电经理***办公室，后因流程衔接问题导致水电竣工图未能及时正式提交，综上中天公司未提交证据证明系群威公司未及时提交补充资料导致其与***公司无法结算，中天公司要求群威公司支付因**提交完整竣工结算资料导致的损失无事实和法律依据，本院不予支持。 5．关于中天公司是否有权要求群威公司承担其因未履行保修义务和责任缺陷问题导致中天公司所主张的经济损失50万元的问题。群威公司与中天公司签订的合同中约定“本工程缺陷责任期为24个月……”涉案工程于2020年8月12日完成竣工验收，即2022年8月12日为缺陷修复截止日期，至今为止，修复缺陷截止日期未到，且中天公司仅向法院起诉后的2021年11月15日向群威公司发送《关于群威公司未能及时履行保修责任的催告函》，未向法院提交证据证明此前其曾要求群威公司履行保修责任，而在中天公司向群威公司发送催告函后，群威公司有派工作人员积极对涉案工程进行保修。且群威公司并未对剩余5%保修金提出诉请，因此对于中天公司在诉讼过程提出对其派人维修工程所需费用、对群威公司尚未履行保修义务项目所需费用、对因群威公司对涉案小区别墅水表安装错误所需的材料及人工费用和由此造成的损失的鉴定申请，因涉案工程尚处于保修期间中，群威公司有配合对涉案工程进行相应的保修，因此对其鉴定申请本院不予准许。根据群威公司与中天公司签订的合同，如果案涉工程存在缺陷，群威公司有配合对涉案工程进行相应的保修，***公司未能在规定时间内完成缺陷修复，中天公司有权安排他人进行此项工作，费用和损失从质保金中扣除，如果费用大于保修金的费用，中天公司可另行主***。因此对于中天公司要求群威公司承担其因未履行保修义务和责任缺陷问题导致中天公司所主张的经济损失50万元，无事实和法律依据，本院不予支持。 6．关于中天公司是否有权要求群威公司承担***公司对中天公司的罚款37,249.25元问题。在***公司对中天公司的罚款未实际履行的情况下，中天公司要求群威公司按比例承担***公司对中天公司的罚款依据不足，本院不予支持。 7．关于中天公司是否有权要求群威公司承担因其申请冻结中天公司银行账户存款造成的损失问题。本案还未生效，是否造成损失应待本案纠纷裁判生效后，由中天公司另案主张。 综上所述，上诉人群威公司及中天公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45,359.4元，由福建省群威建设集团有限公司负担18,435元，由中天城投（福建）建设有限公司负担26,924.4元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月十九日 法官助理　邹　晖 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。