重庆荣途文化传播有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）渝01民终5722号

上诉人（原审原告）：重庆荣途文化传播有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路3号14-4。

法定代表人：韩昆，副总经理。

委托诉讼代理人:茹士春，重庆宏州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1974年1月18日出生，住重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人:吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。

上诉人重庆荣途文化传播公司（以下简称荣途公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105字民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣途公司的法定代表人韩昆、委托诉讼代理人茹士春，被上诉人**的委托诉讼代理人吴文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

荣途公司上诉请求：1.撤销原判。2.改判荣途公司无需向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和解除劳动关系的经济补偿金。3、本案诉讼费用由**承担。事实和理由：1、一审判决未考虑**和韩昆两通电话的前提和背景，得出错误结论。韩昆与王某都是荣途公司的主要股东，韩昆是副总经理，王某是总经理。王某个人承包一些装饰装修工程，聘请**担任3D设计，工作地点在荣途公司并使用公司的电脑等办公设备，双方约定王某向**支付劳动报酬。由于王某有能力为公司介绍培训业务等特殊原因，所以韩昆对**在荣途公司办公室借用公司电脑工作持默许态度。由于有机会见面，韩昆与**私交尚可，是双方两次通话的前提条件。**和韩昆在2015年6月1日和2015年7月6日的两次通话均为星期一，是正常上班时间，但**并未在荣途公司，说明**不受荣途公司的纪律约束和劳动管理。2015年6月1日韩昆给**打电话是因为朋友的项目急需拿出方案，想请**帮忙修改一下项目图。但**说家中有事来不了。韩昆的通话是在求**办事，是从办公地点说的，不是从劳动关系的意义上说的。2015年7月6日**给韩昆打电话时，**在为与荣途公司打官司做准备，《关于解除劳动关系的函》已经寄出，打这个电话完全是出于取证的需要，而韩昆对此毫不知情。通话表明韩昆对**的问题不清楚，是基于熟人关系提出的参考建议。2、王某用个人账户“向**转账”不代表荣途公司向**发工资。王某虽然是荣途公司公司总经理，但在法律上与荣途公司是不同主体。王某用个人账户“向**转账”的行为性质，可以作出多种解释，既可能是因个人业务也可能基于其他原因。荣途公司未授权王某给**发放任何款项，也未对该行为进行追认，因此荣途公司不承担由此产生的民事责任。3、一审判决对荣途公司举示的装修合同、3D设计稿的认定前后相矛盾，存在明显错误。一审判决先是否定了装修合同的真实性和3D设计稿的关联性，均不予以采纳，后又用这些证据证明**提供的劳动是荣途公司业务的组成部分，即认定荣途公司和**之间存在劳动关系。这种不顾证据属性基本原理、前后自相矛盾的判决，在逻辑上的错误是非常明显的。4、**的设计工作不是荣途公司业务的组成部分。**承担的设计属于装修工程业务，而荣途公司无此类业务的资质。此外，电信公司涪陵分公司与四川省瑞宏建设工程有限公司（以下简称瑞宏公司）签订的两份合同约定的《设计图纸》并非荣途公司设计出版，是王某另请他人设计并以“荣途公司设计出版”的名义写入合同的。5、**与荣途公司不成立劳动关系。**在上班时间星期一都可以不来公司，不受荣途公司纪律约束和劳动管理；**为王某个人承接的装修项目设计3D效果图，其劳动报酬由王某个人支付；**提供的劳动不是荣途公司业务的组成部分，因此，双方之间不具备劳动关系的成立条件。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。

荣途公司向一审法院起诉请求：荣途公司无需向**支付解除劳动关系的经济补偿金5000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额48218.4元。

一审法院认定事实：荣途公司成立于2009年6月，经营范围包括设计、制作、代理、发布招牌、字牌、灯箱广告、充气装置广告；企业形象策划；企业营销策划；计算机软、硬件设计、开发、销售；健康信息咨询（不含治疗）；承办经批准的文化艺术交流活动。

2014年9月24日，荣途公司的经理王某向**转账1667元；2014年10月22日，王某分两次共向**转账5000元（转账金额分别为2900元、2100元）；2014年11月26日，王某向**转账5000元；2014年12月29日，王某向**转账4900元；2015年1月29日，王某分三次共向**转账4979.61元（转账金额分别为829.61元、1170元、2980元，其中829.61元注明为“社保自缴公司补助”）；2015年3月25日，王某分两次共向**转账2000元（转账金额分别为829.61元、1170.39元）；2015年3月26日，王某向**转账3000元；2015年4月26日，王某分三次共向**转账5000元（转账金额分别为3000元、1170.39元、829.61元，其中829.61元注明为“社保”，1170.39注明为“奖金”）；2015年6月1日，王某向**转账5000元，2015年7月1日，王某分两次共向**转账5000元（转账金额分别为3000元、2000元）；2015年7月30日，王某分三次共向**转账5000元（转账金额分别为3000元、1170.39元、829.61元）。

2015年6月1日，荣途公司法定代表人韩昆致电**，在电话中，韩昆对**说“如果说继续在荣途工作呢，我们也欢迎啊，如果你计划去其他公司工作啊，有一个东西我是想跟你简单沟通一下，所有设计类的工作人员呢，对方公司都会做敬业调查的，都会打电话到原来的公司问你原来的情况……”、“你补休就更应该提前一天给我讲这个事情……”、“如果说你继续在荣途工作也希望你工作得更愉快……”、“我理解，理解，你这么着，你工资的事儿我今天给你解决，不是说你，我们所有的同事都没有发……”、“最后我很能理解你，老李我有两个希望，一个希望的话，我希望你在这边长干，我不希望你中途离开……”。

2015年7月6日，**致电韩昆，在电话中，**跟韩昆说“就是可能王总也跟你说过，1号我跟她谈过那个买保险的事情，她当时没有同意，她说我要跟公司的绩效考核来才给我买保险……”、“我从去年8月份来到现在已经差不多一年来，是吧”；韩昆对**说“如果离职的话肯定要提前一个月，按照劳动合同法没有问题的，但你着急走的话到时候可以按照特殊走……”、“一个月之内你真要走，你提出来，没问题的。你明白了不？你提出来了之后过了过渡期，交接完了，该走走，福利咱们一分钱不会少。提前走你给公司征求一下意见，公司说好，工资该怎么发怎么发……”。

2015年7月9日，**通过中国邮政EMS快递向荣途公司寄发了《解除劳动合同关系的函》，荣途公司于同月10日收到该函件。该函件上载明：荣途公司，本人**2014年8月进入贵公司工作至今，工作期间，公司没有签订书面的劳动合同，也没有依法为我购买社会保险，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向公司提出解除劳动合同。

2015年9月16日，**向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：荣途公司向其支付经济补偿金5000元、未签订劳动合同的二倍工资差额50000元和加班工资9741元。2016年1月19日，该委作出渝江劳人仲案字[2015]第1184号仲裁裁决书，裁决荣途公司向**支付解除劳动关系的经济补偿金5000元、未签书面劳动合同的二倍工资差额48218.40元，并驳回了**的其他仲裁请求。而后，分别于同年1月27日向荣途公司邮寄送达了仲裁裁决书，于同年2月1日向**直接送达了仲裁裁决书，后荣途公司不服该裁决，提起本案诉讼。**未针对该仲裁裁决提起诉讼。

一审法院庭审中，荣途公司陈述，1、公司的工资一般根据结算时间发放，时间不固定，工资一部分通过王某的个人账户发放，一部分通过现金发放；2、王某给**转账备注为“社保”的款项，是基于王某与**的个人约定。

一审法院庭审中，**陈述，1、其于2014年8月21日入职，上班到2015年7月8日，在职期间担任3D设计师一职，主要负责设计电信营业厅的装修效果图；2、荣途公司于每月20号到25号之间通过王某个人的银行卡向其发放上一个自然月的工资，2015年6月1日发的是2015年4月的工资，2015年7月1日发的是2015年5月的工资，2015年7月31日发的是2015年6月份的工资；3、2015年1月份的工资5000元是通过现金发放的，另外还发放了1000元的2014年年终奖（具体计算标准不明确）；4、829.61元虽然备注为“社保”，但这实际上是工资，在入职的时候，双方就约定工资为5000元/月。5.2015年7月份的工资没有发放；6、2015年7月6日通话中的“保险”是指社保。

一审法院庭审中，荣途公司还举示了如下证据：1、证人马某出具的《证言》，拟证明韩昆与**通话记录中提到的电渠网厅项目为王某的个人项目。该《证言》上载明韩昆将一个其私人帮朋友做的电渠网厅设计项目交有**处理。2、案外人中国电信股份有限公司酉阳分公司与案外人重庆龙洲湾建筑安装工程有限公司（以下简称龙洲湾公司）签订的《中国电信酉阳分公司城北营业厅装饰合同》；案外人中国电信股份有限公司涪陵分公司、案外人中国电信股份有限公司巴南分公司、案外人中国电信股份有限公司綦江分公司分别与案外人瑞宏公司签订的《装饰装修施工合同》两份、《中国电信巴南分公司李家沱全网通营业厅装饰工程合同》、《中国电信巴南分公司鱼洞营业厅装饰工程合同》、《装饰装修工程施工合同》；龙洲湾公司、瑞宏公司分别于王某签订的《工程项目内部承包合同》、《施工项目内部承包经营合同》以及3D设计稿六份，拟证明上述合同中所涉及的电渠网厅设计是王某的私活，由王某交由**设计，**的工作内容与该公司无关。其中，在中国电信股份有限公司涪陵分公司与瑞宏公司签订的两份合同中的第1.4条分别载明：涪陵电信传输局全网通卖场的承包范围详见2015年4月由重庆荣途文化传播有限公司设计出版的《涪陵传输局全网通手机卖场装饰布展设计图纸》所包含内容；涪陵泽胜香港城全网通卖场的承包范围详见2015年4月由重庆荣途文化传播有限公司设计出版的《涪陵泽胜香港城全网通手机卖场装饰布展设计图纸》所包含内容。龙洲湾公司、瑞宏公司与王某签订的合同中约定龙洲湾公司和瑞宏公司分别将各自承包的中国电信股份有限公司重庆分公司工程项目转包给王某，由王某负责工程的设计、施工；3、《2015年6月份员工绩效考核管理表》（以下简称《考核管理表》，拟证明**不是该公司的考核对象。该表中并无**的名字。

对于上述证据，**的质证意见为：1、对于《证言》的真实性表示无法确认，同时认为证言本身不能证明荣途公司与其之间不存在劳动关系；2、对于上述合同的真实性无异议，但认为合同与本案无关，且无法证明荣途公司提到的项目全都是王某个人私活；3、对于3D设计稿的真实性无法确认，表示无法确认是其所制作以及是与荣途公司陈述的项目有关，不认可荣途公司的证明目的；4、对于《考核管理表》的真实性不予认可，认为是荣途公司单方面制作的。

对于上述证据，一审法院作如下认证：1、对于《证言》，虽然形式上为书面材料，但实际上是证人证言，而证人未出庭作证，其证言的真实性无法核实，故一审法院对该证据不予采纳；2、对于合同，虽然**认可合同的真实性，但上述合同均由案外人所签订，在案外人未予以确认的情况下，一审法院无法确认其真实性，故对合同，本院不予采纳；3、对于3D设计稿，由于无法确认是否由**设计，且无法确认设计稿是否与上述签订的合同有关，与本案缺乏关联性，一审法院不予采纳；4、对于《考核管理表》，从2015年7月6日**与韩昆的通话中，可知在2015年7月，荣途公司尚未对**采取绩效考核的方式，故在2015年6月份的《考核管理表》中没有**的名字并不足以证明双方之间不存在劳动关系，一审法院不予采纳。

一审法院庭审中，**还举示了昵称为“会飞”的人于2015年7月9日向昵称为“林子”以及邮箱号为409×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送邮件的截图（打印件）。拟证明其向荣途公司发送了解除劳动关系的函，并陈述发件人“会飞”为**本人，收件人“林子”为王某，409×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱为韩昆的邮箱。荣途公司对该证据的真实性不予认可，并否认**的上述陈述。由于该证据为打印件，真实性无法核实，且荣途公司不予认可，一审法院对该证据不予采纳。

一审法院认为，本案的争议焦点在于荣途公司与**之间是否存在劳动关系。对此，一审法院评判如下：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……本案中，**主张与荣途公司存在劳动关系，应当举证予以证明。综合本案证据，一审法院认定**与荣途公司之间存在劳动关系。理由如下：1、在**举示的其与韩昆的通话录音中，韩昆明确表示希望**继续在荣途公司工作，虽然荣途公司在庭审中辩称，韩昆所称的“继续在荣途公司工作”是由于**为王某做事，工作地点在荣途公司，“工作”只是指空间上面的工作，借用荣途公司的场地，但结合通话内容的上下文以及日常生活经验、逻辑习惯，一审法院对荣途公司的辩称不予采信；2、荣途公司通过王某个人账号向员工发放工资，王某每月亦比较规律地向**转款，且金额基本一致，在无相反证据反驳的情况下，一审法院认定王某向**转款的行为乃王某代表荣途公司向**发放；3、根据荣途公司在诉状中的陈述，其认为该公司与**不存在劳动关系的原因在于**所提供的劳动不属于该公司的业务组成部分。但根据荣途公司自行举示的中国电信股份有限公司涪陵分公司与四川省瑞宏建设工程有限公司签订的合同可知，荣途公司为中国电信股份有限公司涪陵分公司设计了涪陵传输局全网通手机卖场以及涪陵泽盛胜香港城全网通卖场的装饰布展，由此可知，**提供的劳动内容属于荣途公司实际开展的业务组成部分，荣途公司认为双方不存在劳动关系的原因并不成立。由于荣途公司未举证证明**的入职时间，而**陈述其于2014年8月21日入职荣途公司，荣途公司于2015年7月10日收到**寄发的《解除劳动合同关系的函》，故一审法院确认**与荣途公司于2014年8月21日至2015年7月10日期间存在劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，**主张荣途公司未为其购买社保，并以其为由解除劳动关系，荣途公司并未举证证明其已经为**购买了社保，故**解除劳动合同的理由成立，双方于2014年8月21日建立劳动关系，2015年7月10日解除劳动关系，故荣途公司应当依法按照一个月的工资标准向**发放经济补偿金。

关于**的工资标准，其一，**虽在庭审中陈述双方在其入职时已经约定工资为5000元/月，并举示了银行转账记录予以证明，该记载与**的陈述几近相同，而荣途公司并未举证予以反驳，故一审法院采纳转账记录来确认**的工资收入；其二，王某在个别月份的转账中备注829.61元为社保补助或“社保”，虽然**对此并不认可，但并未再举证证明相应款项的性质，故一审法院依照其上记载确认该部分的款项的性质为社保补助。因缴纳社保是用人单位的法定义务，用人单位不能将应直接向社会保险行政机关缴纳的费用直接发放给劳动者，故社保补助并不属于劳动者的劳动报酬，对于2015年1月29日、2015年4月26日转账金额中的829.61元应从相应月份的工资中扣除；其三，**在庭审中陈述2015年1月份的工资5000元是通过现金发放的，且发放了2014年的年终奖1000元，结合荣途公司的工资发放方式以及其还另发了现金工资的陈述，一审法院对**的上述陈述予以采纳；其四，2014年的年终奖应平均到相应的工作月份，2014年8月21日至2014年12月31日期间，共有计薪日95天（2014年8月共有计薪日7天，9月共有计薪日23天，10月共有计薪日22天，11月共有计薪日20天，12月共有计薪日23天）。

2014年8月21日至31日期间有计薪日7天，一审法院确认**2014年8月的工资为5408.64元[（1667元÷7天×21.75天）+（10.53元/天×21.75天）]；2014年9月的工资为5242.19元（5000元+10.53元/天×23天）；2014年10月的工资均为5231.66元（5000元+10.53元/天×22天）；2014年11月的工资为5110.60元（4900元+10.53元/天×20天）；2014年12月的工资为4392.19元（4979.61元-829.61元+10.53元/天×23天）；2015年1月至2月、4-6每月的工资均为5000元；2015年3月的工资4170.39元（5000元-829.61元）；对于2015年7月的工资，**陈述荣途公司并未向其发放该月的工资，银行流水上也没有相应的记录，荣途公司也并未举证证明已经发放了该月的工资及金额，故一审法院按照**陈述确认其2015年7月的工资为5000元。对于上述月份中工资超过5000元的部分，由于**在仲裁时按照5000元予以主张，故一审法院对月工资超过5000元的部分按5000元来认定，对不足5000元的部分按照实际金额认定。故**离职前12个月的平均工资为4880.22元[（5000元×10个月+4392.19+4170.39元）÷12个月]，荣途公司应当支付**解除劳动关系的经济补偿金4880.22元。

《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，荣途公司未举证证明该公司已经与**签订了劳动合同，应当承担相应的法律责任。**于2014年8月21日入职荣途公司，2015年7月10日双方解除劳动关系，故荣途公司应当支付**2014年9月21日至2015年7月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。2014年10月至2015年6月的工资如上所述，2014年9月21日至30日期间共有计薪日7天，该期间的工资为1682.91元（5000元÷21.75天×7天+10.53元/天×7天）,2015年7月**上班至8日，7月1日至8日期间共有计薪日6天，该期间的工资为1379.31元（5000元÷21.75天×6天），故荣途公司应当支付**2014年9月21日至2015年7月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额46624.80元（1682.91元+4392.19元+4170.39元+1379.31元+5000元×7个月）。故荣途公司应当支付**未签订劳动合同的二倍工资差额46624.80元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回原告重庆荣途文化传播有限公司的全部诉讼请求。二、原告重庆荣途文化传播有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告**解除劳动关系的经济补偿金4880.22元。三、原告重庆荣途文化传播有限公司不支付被告**解除劳动关系的经济补偿金超过4880.22元的部分。四、原告重庆荣途文化传播有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告**未签订劳动合同的二倍工资差额46624.80元。五、原告重庆荣途文化传播有限公司不支付被告**未签订劳动合同的二倍工资差额超过46624.80元的部分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告重庆荣途文化传播有限公司负担。此款限原告重庆荣途文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。”

二审中，双方对原判查明的事实均无异议。

二审中，荣途公司申请证人王某出庭作证。王某称，因为我个人有项目把**找来给我做了一个效果图，就认识了**；**是我叫来帮我个人进行制图业务的，因为他同时也帮其他的人在做这个制图业务，他的住家在西彭，地方比较远，他就问我能否给他提供一个工作的场地，我就给他说可以到我现在办公的地点来进行办公，我办公的地点就在荣途公司；我与**的约定，是我个人的事情，其他人不需要知道；我跟荣途合作的主要是业务培训方面的内容，我的其他业务范围没有与荣途进行合作，所以荣途公司不需要知道；我把给我自己做事的人叫到荣途公司的场地来，占用荣途公司的办公设备，荣途公司的其他领导没有提出反对，因为我给公司带来了业务，**来工作了一段时间之后我也告诉了公司的其他领导这是我自己使用的人员，希望给予一定尊重与照顾；荣途公司举示的中国电信有限公司涪陵分公司与瑞宏公司签订的合同，这两家公司签署的合同中第四条第一款提到使用的图纸是荣途公司设计的图纸，是我请外人设计的，那是施工图纸，与**设计的图纸不一样，**设计的是设计效果图纸与施工图纸不一样，那句话是为了方便签署随便写的；我给**发报酬的账户不是专门用途，我的业务发包，荣途公司给我打款，我的其他业务伙伴的资金往来，以及家人的资金使用，都会使用该账户；2013年8月底到2016年的2月底我是荣途公司聘请的总经理，同时持有一定的股份，就是因为**这个事情出了之后我就退出公司了，也约定了要退股，只是钱还没有付完，所以退股协议还没有签字；我开始跟**谈的时候说的是不管做多少图就是一个月5000元，包含了社保在内的所有费用，如果做的不好会适当扣款；2015年3、4月左右**向我提出能否进入我挂靠的公司四川瑞宏公司，我就说如果你要进入公司现在的收入结构肯定会发生变化，他考虑之后决定还是按照原来约定的模式来。所以之后我在发放报酬的时候就拆分了一些细目出来。

荣途公司认为，证人证言真实，证人出庭目的是证明**从事的工作是王某个人请的与荣途公司无关。**认可证人身份，对证言真实性不予认可，对其提到的**是其个人聘请荣途公司的其他领导人不清楚，与**和韩昆的通话录音中反映的事实不相符，关于在装修合同中谁填写荣途公司的说法明显违背最基本的合理性和逻辑性，同时鉴于王某作为荣途公司股东的身份，以及与本案的利害关系，王某的证人证言不具有真实性，不应予以采信。

二审中，荣途公司举示王某的社会保险参保明细，拟证明王某2016年3月之后已离开荣途公司。**对真实性无异议，但是认为不能达到荣途公司的证明目的，本案的涉案期间王某是荣途公司的股东及主要管理人，王某现在离开荣途公司并没有证据来否定王某作为荣途公司股东的身份。

二审中，荣途公司举示荣途公司在重庆市江北区地方税务局调取的扣缴个人所得税报告表，拟证明2014年7月一直到2014年12月荣途公司报税的员工中没有**。**对真实性认可，关联性认可，但是认为不能达到荣途公司的证明目的，劳动关系是否存在与是否缴纳个人所得税不存在必然联系，如果**应纳税而公司没有代扣是荣途公司违反税法的规定。

**自称的进入荣涂公司之后岗位是3D设计师，具体涉及电信很多营业厅，户外活动的3D设计，营业厅的装修的3D设计。涉及到重庆下面很多区县的，包括鱼洞、西彭、巴国城、玉清寺、谢家湾、大学城西街、酉阳、合川、江津。完成设计之后把成果交给康林或者是马某。荣途公司认为，这些工程不是荣途公司的项目，是王某个人的项目，荣途公司没有装修部也没有设计部。马某和康林是营销部的人，但是没有证据证明**或者是周序贵把工作成果交给了马某和康林，公司没有汤皎这个人。

荣途公司称工资发放方式主要是打卡，个别月份也用现金。因为是王某管理财务，打卡就是王某打给员工，现金没有签字。

本院认为，本案的争议焦点在于荣途公司与**之间是否存在劳动关系。根据本案查明的事实，**在荣途公司的办公场所进行劳动，其工作由荣途公司当时的总经理王某安排，劳动报酬与荣途公司的其他员工一样，由王某的个人帐户打卡发放，**与荣途公司之间的关系，符合未签订书面劳动合同的情形下，建立劳动关系的法律特征。

**举示的其与韩昆的通话录音，一审法院评判正确，荣途公司针对通话录音的上诉理由与通话的内容及常理不符，本院不予采信。荣途公司认为**是向王某个人提供的劳动，其劳动不是荣途公司的业务范围，王某向**转款的行为系王某的个人行为，不是代表荣途公司向**发放工资。但是，**的工作是王某安排**从事的工作，**作为劳动者，在荣途公司的办公场地，根据荣途公司的总经理王某的安排工作，无法区分该工作是王某个人的业务还是荣途公司的业务；荣途公司是否超出工商登记的经营范围开展业务，也不是劳动者可以决定的。荣途公司在二审中申请的证人王某，因其作为荣途公司的股东及**工作当时的总经理，与本案有重大的利害关系，对其关于**与荣途公司没有劳动关系的证言，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。荣途公司举示的扣缴个人所得税报表所有人的应纳税额都是0，没有实际纳税额，荣途公司是否扣缴个人所得税、报表上是否写入**的名字，不是**能够决定的。在荣途公司没有举示有效证据证明**明知自己是受王某个人聘请，为王某个人提供劳动的情况下，本院对荣途公司的辩解意见不予采信。本院维持一审法院对**与荣途公司在2014年8月21日至2015年7月10日期间存在劳动关系的认定。

一审法院对于荣途公司应当向**支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的评判正确，本院不再赘述。

对于荣途公司应当向**支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额，涉及到了**的工资标准，应当由荣途公司对**的工资标准承担举证责任。**陈述双方在其入职时已经约定工资为5000元/月，而一审法院在主张**的经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额时，采用的以银行卡上的实发工资，扣除社保补助，结合不高于每月5000元的标准进行计算，未考虑荣途公司陈述的部分工资以现金发放未签字，及实发工资降到每月5000元以下是否违反双方约定或存在欠付工资的情况。因此，一审法院认定的**离职前12个月的平均工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额，可能低于**的应得金额。鉴于**未上诉；且荣途公司未对原判主张经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额提出上诉理由，未举示证据证明**的工资标准、应发工资；本院对原判主张的经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的金额予以维持。

综上所述，荣途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆荣途文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李盛刚

代理审判员　　康　炜

代理审判员　　乔　艳

二〇一六年十一月二日

书　记　员　　李　娜