某某、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川34民终1741号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年7月20日出生，汉族，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人：龙江南，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：唐晓玲，四川毫达（凉山）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、原告）：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司，住所地四川省成都市高新区高朋大道21号。

法定代表人：田家，执行董事。

委托诉讼代理人：梁爽，女，1991年11月25日出生，汉族，公司员工，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：王静超，四川明之鉴律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原审被告：中国联合网络通信有限公司凉山州分公司，营业场所四川省西昌市胜利北路21号。

负责人：李雄，凉山州分公司总经理。

委托诉讼代理人：李迎春，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：余丽萍，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司（以下简称通发人力公司）、原审被告中国联合网络通信有限公司凉山州分公司（以下简称联通凉山分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人龙江南、唐晓玲，被上诉人通发人力公司的委托诉讼代理人梁爽、王静超，原审被告联通凉山分公司的委托诉讼代理人李迎春、余丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初2160号民事判决第一项，依法改判被上诉人通发人力公司支付上诉人2020年法定节假日的加班工资7094.2元；2.依法改判被上诉人通发人力公司支付上诉人解除劳动合同经济补偿金96437元；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清且存在错误。原审被告联通凉山分公司与被上诉人通发人力公司签订的《四川联通营业线经营业务外包合同》中虽然约定由通发人力公司负责制定从业人员考核和薪酬核算，该内容仅仅是两个公司之间的合同约定，但事实上是由联通凉山分公司负责制定从业人员考核和薪酬核算，实际薪酬管理也是由联通凉山分公司负责。上诉人的工资是由原审被告联通凉山分公司将工资发放给通发人力公司，再由通发人力公司转至上诉人账户，***的工资标准均是由联通凉山分公司负责管理和调整。2019年5月23日签订的《四川联通营业线经营业务外包合同》约定标准单价暂定2.5元/积分与2020年4月29日联通凉山分公司以总经理办公室会议形式决定自2020年5月1日起通发人力公司营业人员积分下调0.5元/积分的通知在时间上存在冲突。此外，既然在2019年5月就约定积分单价为2.5元/积分，那么在2020年4月下调积分单价的行为不可能从3元/积分下调为2.5元/积分。2.一审法院适用法律错误。首先，一审法院认为被上诉人通发人力公司与上诉人***对积分工资存在争议的情形下，通发人力公司就争议部分未支付的行为不属于未及时足额支付劳动报酬情形是错误的，该情形属于损害劳动者合法权益的情形。被上诉人通发人力公司单方面下调上诉人工资的行为在程序和内容上违法，变相降低了上诉人的工资报酬，该行为损害了上诉人的合法权益，属于未及时足额支付劳动报酬的范畴。其次，被上诉人通发人力公司对上诉人的加班工资计算数额错误，应当将上诉人正常工作所获得的全部工资、奖金、津贴均计入加班费的计算基数，而不应以岗位工资或工作所在地最低工资标准作为计算基数。并且上诉人最早加班时间为2020年5月1日，被上诉人通发人力公司在上诉人提起仲裁期间才支付部分加班费，被上诉人既未及时也未足额支付劳动报酬。综上所述，上诉人依照劳动法第三十八条第二款、第四款的规定解除劳动合同，被上诉人通发人力公司依法应当支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。一审法院既然认定被上诉人应当支付上诉人单方面下调的工资，同时也认定被上诉人应当支付加班工资，就已经认定被上诉人存在违法行为，那么就应当判决被上诉人通发人力公司支付经济补偿金。请求二审法院查明事实后依法改判支持上诉一审诉讼请求。

通发人力公司辩称，一审法院对加班费认定事实清楚，请求驳回上诉。上诉人的情况不符合主张经济补偿金的情形，一审判决答辩人单位需要向上诉人补发积分工资，答辩人有异议，但是基于金额不大，为避免诉累没有上诉。答辩人结合市场行情将积分从3分降低到2.5分时给了异议期，无人提出异议。双方是正常履行合同，不存在漏发工资的情况。另外加班费不属于劳动报酬范畴，虽然存在迟发的情况，但也不符合给付经济补偿金的情形。

联通凉山分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告通发人力公司支付原告2020年法定节假日（元旦节1天、清明节1天、国庆节1天、中秋节1天）加班工资7094.2元（月平均工资12858.28元÷21.75×4天×3倍）；2.判令被告通发人力公司支付原告解除劳动关系经济补偿金96437元（月平均工资12858.28元×7.5个月）；3.判令被告通发人力公司补发克扣原告的工资13251元；4.判令被告联通凉山分公司对以上款项承担连带支付责任。

通发人力公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须向被告支付2020年法定节假日加班工资5984.16元；2.判令原告无须向被告支付积分工资13250.99元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：2013年7月8日，***与通发人力公司签订《劳动合同》，通发人力公司安排***从事维护工作，工作地点为联通凉山分公司。2019年7月8日，***与通发人力公司签订《劳动合同》，其中约定：劳动合同期限从2019年7月1日到2021年6月30日；通发人力公司安排***从事市场营销工作，合同履行地为联通凉山分公司；工作时间为标准工时工作制；根据从事的工种确定劳动报酬，月基薪按服务单位薪酬体系标准执行，但不得低于工作所属地最低工资标准以及社会保险、规章制度、劳动合同变更解除、经济补偿与赔偿等。劳动合同履行期间，***2020年1月1日（元旦节）、2020年4月4日（清明节）、2020年10月1日（国庆节、中秋节）、2020年10月3日（国庆节）在合同履行地联通凉山分公司值班，2020年1月-12月，通发人力公司向***实发工资分别为：1月14621.24元、2月9885.6元、3月10328元、4月10203.6元、5月9439.6元、6月12499.44元、7月19433.55元、8月14049.76元、9月6858.15元、10月7322.75元、11月4528.82元、12月10985.06元，月平均工资为10846.3元，其工资基本构成为：岗位工资820元﹢综合补贴300元﹢艰苦地区津贴190元﹢交通补贴320元﹢积分工资﹢奖励﹢加班补贴，其中月基本工资为1630元（岗位工资820元﹢综合补贴300元﹢艰苦地区津贴190元﹢交通补贴320元），2020年12月，通发人力公司支付***加班费339.3元。2020年12月11日，***以私自下调积分单价未及时足额支付劳动报酬为由向通发人力公司提出解除劳动合同，并向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请追索加班工资等劳动争议仲裁，2021年3月10日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字〔2021〕96号《仲裁裁决书》，裁决：一、通发人力公司在本裁决生效之日起十五日内向***支付2020年法定节假日工资5984.16元；二、通发人力公司在本裁决生效之日起十五日内向***支付工资13250.99元；三、驳回***的其他仲裁申请。***、通发人力公司对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。

另查明，2019年5月23日，联通凉山分公司（甲方）与通发人力公司（乙方）签订《四川联通营业线经营业务外包合同》，其中约定，乙方承包甲方营业线经营业务，具体为移动和宽带业务；合同有效期为两年；业务外包地点为凉山州行政区域内；乙方按照规定完成营业线经营业务量的前提下，甲方根据合同的规定向乙方支付业务外包费用；乙方从业人员由乙方招聘或委派，乙方负责与全部从业人员签订书面劳动合同、支付工资奖金、购买社会保险；乙方所有从业人员出现的劳动争议和纠纷由乙方全权负责处理，不得将矛盾转嫁给甲方，乙方所有从业人员出现的劳动争议和纠纷与甲方无任何关系；由乙方负责制定其从业人员的考核和薪酬核算方式；营业线业务外包费用﹦（营业线积分量×营业线业务外包单价）×（1﹢业务结算系数）×营业线考核得分，380分为月度保底任务积分，标准单价暂定2.5元／积分，浮动暂定7.5元／积分；甲方于每月15日前将上月结算数据、考核成绩等以外包费用结算单的形式提供给乙方以及违约责任等。2019年11月6日，联通凉山分公司与通发人力公司签订《业务外包协议》，协议约定了期限、佣金标准、双方权利义务等。2020年4月29日，联通凉山分公司以总经理办公会议形式决定自2020年5月1日起，通发人力公司营业人员积分下调0.5元／分，按照2.5元／分进行核发，不超过3元／分。通发人力公司提交的工资明细显示，自2020年6月起通发人力公司按2.5元／积分计发***积分工资，2020年6月至2020年12月***总积分为28534.6615。

一审法院认为，本案系劳动争议。本案争议的焦点为：1、通发人力公司是否应当支付***法定节假日加班工资问题；2、通发人力公司是否应当支付***积分工资问题；3、通发人力公司是否应当支付***解除劳动关系经济补偿金问题；4、联通凉山州分公司是否应当承担连带支付责任问题。

1、关于通发人力公司是否应当支付***法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，***2020年1月1日（元旦节）、2020年4月4日（清明节）、2020年10月1日（国庆节、中秋节）、2020年10月3日（国庆节）被通发人力公司安排在联通凉山分公司值班，上述日期均为法定休假日，通发人力公司应当支付***不低于工资的百分之三百的工资报酬，***的月基本工资为1630元，工作所属地最低工资标准为1650，应当以1650元为基数计算，月计薪天数为21.75天，通发人力公司应当支付***法定休假日工资报酬为910.34元（1650元÷21.75天×4天×300%），扣除已支付的339.3元，尚应支付571.04元。

2、关于通发人力公司是否应当支付***积分工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，联通凉山分公司下调通发人力公司营业人员积分单价，通发人力公司自2020年6月起按新的单价（2.5元／分）计发***积分工资，***与通发人力公司约定月基薪按服务单位薪酬体系标准执行，劳动报酬属劳动合同约定的内容，变更应当协商一致且应当采用书面形式，通发人力公司未提交下调积分单价计算积分工资已经与***协商一致的相关证据，通发人力公司应当支付***因积分下调减少的积分工资14267.33元（28534.6615分×0.5元），因此，***要求通发人力公司补发积分工资13251元的诉讼请求，本院予以支持。

3、关于通发人力公司是否应当支付***解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”规定，通发人力公司在不违反法律规定的前提下，有权自主确定员工的工资分配方式和工资水平。本案中，***以通发人力公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，***与通发人力公司约定薪资按服务单位薪酬体系标准执行，联通凉山分公司下调通发人力公司营业人员积分单价，通发人力公司按新的单价（2.5元／分）计发***积分工资，系根据自身生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，不违反法律、法规的强制性规定，在通发人力公司与***对积分工资下调存在争议的情形下，通发人力公司就争议部分工资未支付的行为，不属于未及时足额支付劳动报酬情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”***以通发人力公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，不符合上述规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此，***要求通发人力公司支付解除劳动关系经济补偿金96437元的诉讼请求，本院不予支持。

4、关于联通凉山州分公司是否应当承担连带支付责任的问题。联通凉山分公司与通发人力公司签订《四川联通营业线经营业务外包合同》、《业务外包协议》，通发人力公司承包联通凉山分公司营业线经营业务，通发人力公司完成营业线经营业务量后联通凉山分公司支付业务外包费用，本案中，***与通发人力公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，其工作岗位由通发人力公司安排，工资由通发人力公司支付，联通凉山分公司已按合同约定支付通发人力公司经营性外包费用，联通凉山分公司作为通发人力公司的服务单位，***在联通凉山分公司所从事的工作系通发人力公司安排，其提供的劳务属于通发人力公司的业务组成部分，***与联通凉山分公司之间未建立劳动合同关系，因此，***要求联通凉山州分公司承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，第四十七条，《中华人民共和国劳动法合同法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告四川通发广进人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***法定休假日工资报酬571.04元；二、被告四川通发广进人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***积分工资13251元；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回原告四川通发广进人力资源管理咨询有限公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由四川通发广进人力资源管理咨询有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决对法定节假日、休息日工资的基数认定是否正确；二、上诉人主张的经济补偿金是否应予支持。

关于节假日、休息日加班工资基数的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，参照原劳动部《关于若干条文的说明》第四十四条第二款“本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资”的规定，根据本案查明事实，上诉人的月基本工资为1630元（岗位工资820元﹢综合补贴300元﹢艰苦地区津贴190元﹢交通补贴320元），因上诉人月基本工资未达工作地最低工资标准，一审法院以最低工资标准1650.00元为基数计算加班工资符合相关法律和规章的规定，并无不当。

关于用人单位是否应当支付经济补偿金的问题。上诉人与被上诉人通发人力公司在劳动合同中明确约定薪资按服务单位薪酬体系标准执行，通发人力公司按照服务单位联通凉山分公司下调通发人力公司营业人员积分单价的通知计发***积分工资，并未违反其与劳动者所签劳动合同中关于劳动报酬给付标准的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”，本案中关于积分工资的计算是通发人力公司依约定按照服务单位即联通凉山分公司的通知予以计算执行，劳动者对服务单位薪酬体系标准的调整有异议的情况下，通发人力公司就争议部分工资未支付的行为，不能认定为未及时足额支付劳动报酬的情形。因此，***以通发人力公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，一审法院对***要求通发人力公司支付解除劳动关系经济补偿金96437元的诉讼请求不予支持正确，本院在此予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李亚莉

审判员　　马　燕

审判员　　李爱军

二〇二一年十月二十一日

书记员　　盘其川