河北省新河县人民医院、河北新河第三建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终511号

上诉人（原审被告）：河北省新河县人民医院，住所地新河县富强街南段。

法定代表人：李永才，该医院执行院长。

委托诉讼代理人：甄一峰、杜鹏志，河北齐心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北新河第三建筑安装有限公司，住所地新河县城内振堂路32号。

法定代表人：李兴家，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张之永、张莎莎，河北国途律师事务所律师。

上诉人河北省新河县人民医院因与被上诉人河北新河第三建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省新河县人民法院（2018）冀0530民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河北省新河县人民医院上诉请求：1、请求人民法院依法撤销(2018）冀0530民初772号民事判决书，将本案依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一审判决认定案件事实错误，错误认定了工程款本金及利息计算方式。首先，一审判决对工程款本金认定错误。第一，《补充协议书》所载欠款金额与《审计报告》不一致是客观存在的，一审判决未予认定属于案件事实认定错误。在邢台市人民医院托管上诉人后了解到，2011年新河县审计局对被上诉人承建的门诊楼等三栋建筑的送审决算价进行了审计，并出具了新审投报﹝2011﹞12号《审计报告》。《审计报告》载明，门诊楼等三栋建筑审定的决算价为27,348,094.5元，低于《补充协议书》所载决算价。由于《补充协议书》所载决算金额不实，导致这一客观存在的错误一直延续至今，直接影响了总工程金额、欠付工程款及利息等多项数据的计算，导致了上诉人账面数据的错误，最终导致被上诉人一审主张的数额错误。对于该案件事实，上诉人在一审时向法庭进行了充分释明，但一审判决未采纳上诉人的意见，忽略了上述客观存在的错误，导致一审判决对拖欠工程款本金的数额认定错误。第二，一审判决推定上诉人在2017年5月31日给原告发去《对账函》载明的应付余额1,644,994元为欠付的工程款，属于案件事实认定错误。一审判决认定，2015年3月20日之后上诉人向被上诉人支付的190万元，属于偿还的工程款利息，但若该190万元为利息，则上诉人不但已经还清了所有欠付利息，而且还多付了20余万元，那么这多付部分的资金应当认定为偿还的欠款本金，那么到2017年5月31日时，欠款的本金当然不可能为1,644,994元。因此，一审判决认定的欠款本金不但有违事实，而且与其认定的其他案件事实相矛盾，属于案件事实认定错误。其次，一审判决对欠付工程款的利息认定错误。第一，涉诉工程确为被上诉人垫资工程，应当认定本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，2011年7月14日签订《补充协议书》中约定的按照中国人民银行同期贷款利率上浮20％支付利息不符合法律规定，一审判决对此属于案件事实认定错误。第二，一审判决一方面认定2015年3月20日之后上诉人向被上诉人支付的190万元属于偿还的工程款利息，又一方面判决上诉人向被上诉人支付工程款本金及欠付的利息，但该判决没有依法认定2017年3月6日之前上诉人欠付被上诉人工程款本金及利息，没有依法认定上诉人所支付的190万元利息是否存在超付，超付部分应当抵扣本金的数额等重要案件事实。上诉人按照一审法院的判决，计算得出2017年3月6日之前利息已付清且有20余万元的超付，因此一审判决上诉人向被上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率计算2015年3月20日至2017年3月7日之间的利息明显属于案件事实认定错误。综上所述，一审判决认定的工程款本金及利息计算方式错误，判决中忽略了上诉人偿还190万元的事实，导致一审判决认定案件事实错误。因此，上诉人依法提起上诉，请二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，对本案发回重审或予以改判。

河北新河第三建筑安装有限公司答辩称，一、原审判决对工程款本金数额的认定正确，上诉人主张以《审计报告》所载的27,348,094.5元为其应支付的全部工程款数额，没有合同及法律依据。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中明确提出，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。否则应当尊重当事人之间的约定，以双方认可的数额作为结算依据。上诉人与被上诉人在2011年7月14日的《补充协议书》中，双方均认可门诊楼、病房楼和医技楼的决算金额为27,432,818.5元，因此应当认定该数额为决算价格，现上诉人主张按照《审计报告》中所载的27,348,094.5元作为决算价格，既没有合同依据，也没有法律依据。同时，双方认可的决算价格与《审计报告》并不矛盾。上诉人主张的决算价格与答辩人主张的决算价格相差84,724元，《审计报告》中明确写明，该数额之所以被审减，是因为该笔费用应由建设单位即上诉人支付，不应计入工程造价中，但不计入工程造价不代表免除上诉人的支付义务，双方在《补充协议书》中对最终决算金额的确认即认可了《审计报告》审减的84,724元应由上诉人支付。因此，上诉人片面解读《审计报告》，回避试验费和变损的承担主体，以27,348,094.5元作为三栋建筑的决算价是极其片面和错误的。一审法院以双方协议确定的决算金额为判决依据，认定事实清楚。二、原审判决认定上诉人尚欠答辩人工程款1,644,994元有事实和法律依据，并非原判的推定，上诉人在未进行任何计算的基础上就主张1,644,994元存在错误，没有任何依据。上诉人与答辩人在2015年3月20日的《补充协议书》中一致确认。截止2015年3月20日，上诉人欠工程款1,819,212元，截止2015年3月16日的利息共计1,725,782元。双方签订协议后，上诉人未按协议履行支付义务，截止2017年1月4日，共支付170万元。2017年3月6日支付20万元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第21条之规定，若当事人给付的钱款不足以清偿全部债务，且当事人之间没有约定的，对其支付的钱款，应当先冲抵利息，再冲抵主债权。因此，上诉人欠付答辩人的1,725,782元利息在2017年3月6日才冲抵完，当天支付的款项冲抵利息后剩余的174,218元冲抵了工程款本金，2015年3月20日确认的工程款本金1,819,212元减去2017年3月6日支付174,218元本金后，剩余的工程款本金为1,644,994元，这与上诉人出具给答辩人对账函上的数字相对应。可见，原审法院确认1,644,994元为工程款本金不仅是上诉人在对账函上的自认，更是上诉人支付情况经计算后的结果。原判根据事实和证据作出认定是正确的，并非推定。上诉人现在一味的不认可该数额，显然没有任何依据。三、上诉人主张工程欠款系垫资没有任何依据，主张利息计算错误是没有经过认真计算，对原审判决的误读，原审判决对欠付工程款的利息计算正确。双方在2011年7月14日订立的《补充协议书》中明确写明是因上诉人未按时拨付工程款，才导致形成工程欠款，上诉人现提出该工程属于答辩人垫资工程，没有任何证据和事实依据。因此，上诉人主张的利息计算标准不适用本案。同时，因上诉人的补充协议签订后未按约定履行义务，且支付的总金额也刚刚够抵扣利息，法院判决对欠付的工程款自2015年3月20日起计息是完全正确的。

河北新河第三建筑安装有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付拖欠原告的工程款1,644,994元，利息605,742.94元（自2015年3月16日至2018年9月30日止）及从2018年10月1日至付清欠款之日的利息；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告承建的被告“新河县人民医院迁建一期工程”已于2011年3月6日竣工验收。2011年6月7日，新河县审计局出具了新审投报［2011］12号《审计报告》，审定原告承建的门诊楼、病房楼和医技楼工程最终决算价为27,348,094.5元，审减的试验费和变损84,724元，此两项被告共计应向原告支付工程款为27,432,818.5元。因被告未能按时拨付工程款，经原被告协商，双方于2011年7月14日签订《补充协议书》，该协议书第一条确定，至2011年7月6日，被告共欠原告工程款8,493,905.15元，利息125,782元，两项共计8,619,687.15元；该协议书第二条约定，在本协议签订时，甲方（被告）须支付乙方（原告）工程款150万元，协议签订之日起一个月内甲方再支付乙方100万元，…；该协议书第三条约定了剩余欠款的利息支付标准；该协议书第五条约定，“如任何一方违约，双方可以协商解决，协商不成，另一方可向新河县人民法院提出诉讼”。该协议签订后，被告没有按照该协议书第二条约定的还款时间及还款数额向原告支付欠款。从2011年7月14日之后，被告陆续支付了原告部分工程款。由于被告没有按照该协议书第二条约定的还款时间及还款数额向原告支付欠款，双方经协商又于2015年3月20日签订了第二份《补充协议书》，并对欠付的工程款及利息进行了结算。该协议书约定，一、至该日被告尚欠原告工程款1,819,212元，竣工至2011年7月14日的利息125,782元，2011年7月14日至2015年3月16日的利息160万元，截止2015年3月20日，被告共欠原告工程款及利息3,544,994元；二、十日内按第一款项核算的欠款总计数，由乙方（三建公司）开具税票交付甲方（河北省新河县人民医院），甲方给乙方开具欠款条交付乙方；三、甲方所欠乙方款项两年内还清，2015年12月底以前偿还180万元，2016年底以前还清剩余款项，并按银行同期贷款执行利率向乙方结算所欠工程款利息。四、不尽事宜双方另行协商解决，协商不成时任何一方可向新河县人民法院提起诉讼。该协议签订后，被告仍没有按照该协议书第三条约定的还款时间及还款数额向原告支付欠款。从2015年6月19日至2017年3月6日被告又陆续给付原告190万元。2017年5月31日，被告给原告发去《对账函》，根据被告账面显示余欠原告1,644,994元未付，以上事实有原被告提交的证据在卷佐证。

一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。《审计报告》审定的门诊楼、病房楼和医技楼工程最终决算价为27,348,094.5元，但该《审计报告》第四页倒数第二行载明，审减的试验费和变损84,724元虽然不应列在工程造价中，但应由建设单位即被告支付。故上述两项相加结果为27,432,818.5元，与双方在2011年7月14日签订的《补充协议书》上共同认可的“门诊楼、病房楼和医技楼的决算金额为27,432,818.5元”相符，只是表述不完整；且根据最高人民法院对河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【2001】民一他字第2号内容，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。故原被告2011年7月14日所签订《补充协议书》所载的上述工程决算金额27,432,818.5元并无不妥。被告主张2011年7月14日至2015年3月20日期间欠付工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但由于被告的两次违约，该利息约定的计算方法已经因双方在协商签订第二份《补充协议书》时达成的新的合意即原被告协商认可的计息标准所取代，被告的此项主张本院不予支持。首先，原告承建的被告“新河县人民医院迁建一期工程”迁建项目并非原告垫资工程，双方也无关于垫资的约定，故本案被告拖欠原告的系工程欠款，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定。其次，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然双方签订的2011年7月14日签订《补充协议书》中约定“三、所欠工程款及利息甲方（被告）仍按中国人民银行同期贷款利率上浮20%向乙方支付利息．．．”，但在实际履行过程中被告没有按照该协议书第二条约定的还款时间及还款数额向原告支付欠款，而是在该协议书签订后再次违约，且该协议书第五项约定，“如任何一方违约，双方可以协商解决，协商不成，另一方可向新河县人民法院提出诉讼”。故双方在2015年3月20日签订《补充协议书》时，对于结算的“欠工程款1,819,212元，2011年7月14日至2015年3月16日的利息160万元，竣工至2011年7月14日的利息125,782元，截止2015年3月20日，被告共欠原告工程款及利息3,544,994元”的结算结果，应视为双方在履行2011年7月14日《补充协议书》第五条所载明约定，达成了新的合意即原被告协商认可的计息标准后协商解决的结果，该民事法律行为是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应视为双方当事人协商一致，变更了2011年7月14日签订的《补充协议书》关于所欠工程款利息计算的约定。故本院对双方2015年3月20日签订的《补充协议书》结算结果予以确认。变更后的利息计算方式不因被告被托管后法定代表人的变动而趋于无效。从该协议书第一条及被告提交的第三份证据即利息计算清单可以看出，125,782元利息并没有再计利息，被告关于利息重复计算的主张错误。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债权。从2015年3月20日之后到2017年3月6日被告最后一笔还款，其共偿还190万元，依据上述规定，被告应先予支付拖欠的利息，然后再支付工程款。故被告在2017年5月31日给原告发去《对账函》中所载明的应付余额1,644,994元应为欠付的工程款。2015年3月20日双方签订《补充协议书》协议后，被告仍没有按照该协议书第三项约定的还款时间及还款数额向原告支付欠款，系被告再次违约，对于未支付的剩余1,644,994元工程款的利息，应按照该协议书第三条约定的工程款利息计付标准及方法履行，由于双方在该条中对于按照哪个银行同期贷款利率执行约定不明，本院视为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上所述，对于原告诉请本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告河北省新河县人民医院于本判决生效后七日内向原告河北新河第三建筑安装有限公司支付工程款1,644,994元及利息（利息的计算方式为：1．1,819,212元的利息从2015年3月20日起计算至2017年3月6日止；2．1,644,994元的利息从2017年3月７日起计算至该工程款还清之日止；上述两项利息的计算标准均依照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告河北新河第三建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费24,806元，减半收取计12,403元，由原告河北新河第三建筑安装有限公司负担2,403元，被告河北省新河县人民医院负担10,000元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，原、被告双方在建设施工合同中并未明确以审计机关出具的审计意见作为工程款结算依据，发包方事后以工程项目业经审计，要求以审计意见作为结算依据不予支持。况且，本案所涉审计报告于二0一一年六月七日出具，审计意见对审减的试验费等只是作了列项变更，并未对列项变更提出不真实的审计意见；其后于二0一一年七月十四日，原、被告双方又签订《补充协议书》对工程欠款进行再次确认。双方当事人已经通过结算协议确认并就大部分工程款履行完毕后，上诉人在诉讼中要求按审计机关的审计结论否定双方结算协议效力的，不予支持。双方于2011年7月14日、2015年3月20日分别签订了两份《补充协议书》，该两份协议前后对应，对未清结债务应当以签订时间在后的协议直接认定债权债务金额。之后，债务人履行的还款对履行顺位无特别约定的，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的抵充顺序进行履行认定。原审对欠付债权数额和履行顺位处理并无不当。关于上诉人所称的欠付的工程款中包含有垫资和垫资利息应予调整的诉请，双方当事人均未对此提交证据，无法对此予以判断。且垫资施工的利息约定上限的拘束期间应当以竣工结算确定的应给付工程款时为止。当事人无特别约定的，竣工结算后的垫资款按工程欠款处理。本案当事人在竣工后对工程欠款约定了利息和利息的计算方法，应当从约定。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案不存在工程款确定依据错误和利息计算错误的问题，上诉人河北省新河县人民医院的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费24,806元，减半收取计12,403元按原判决所确定负担；二审案件受理费24,806元由上诉人河北省新河县人民医院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏运平

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇一九年二月二十日

书记员　　刘　静