北京华为应运科技发展有限公司、三河市鑫明建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀10民终3998号

上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华为应运科技发展有限公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院2号楼1013，统一社会信用代码91110106796712811B。

法定代表人：任新响，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系该公司法务。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：三河市鑫明建筑工程有限公司，住所地三河市齐心庄镇肖李庄村，统一社会信用代码9113108209***11820L。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：***，北京市东岩律师事务所律师。

上诉人北京华为应运科技发展有限公司因与被上诉人三河市鑫明建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人北京华为应运科技发展有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人三河市鑫明建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。上诉人北京华为应运科技发展有限公司的法定代表人任新响、被上诉人三河市鑫明建筑工程有限公司的法定代表人***未到庭，本案现已审理终结。

北京华为应运科技发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、一审认定工程完工日期有误；2、工程是否符合质量验收标准应提供相应证据；3、双方合同约定工程质量问题由***作为担保，上诉人在质保期内免费维修，质量问题与支付工程款是两个概念；被上诉人主张需要维修应提供证据予以支持。

三河市鑫明建筑工程有限公司辩称，被上诉人认为上诉人的上诉请求及理由没有任何证据证实，一审认定事实清楚，适用法律正确，建议二审判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

北京华为应运科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付货款共计人民币26879.02元整。2、判令被告承担本案的诉讼费用。

三河市鑫明建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判令被反诉人继续履行合同，维修验收未通过的节点；2、请求法院判令支付违约金50000元；3、反诉诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实,1、根据被告提交的其工作人员齐兴与原告方负责工程人员***的微信聊天记录，证明案涉工程于2017年7月16日尚未完工，双方仍在商讨施工问题，结合双方认可的《工程维修确认申请单》，本院据此《工程维修确认申请单》确认案涉工程完工日期为2017年11月13日。2、三河市百世佳联房地产开发有限公司工程部分别于2017年7月15日、12月7日出具的两份《工作联系单》，与《工程维修确认申请单》能够相互印证，证明案涉工程至2017年12月7日仍存在质量问题需要维修，证明该工程尚未验收合格。

一审法院认为,因案涉工程尚未验收合格，故根据原、被告于2017年7月1日签订的《博物馆工程伸缩缝、变形缝、沉降缝分项承包协议书》第五条“总工程量以现场实际工程量为准，预付工程款1万元，工程完工经甲方、监理验收合格后付款到总工程量的95%，5%工程款作为质量保证金，质保期一年”规定，支付95%工程款的条件尚未成就。据此，对于原告主张扣除5%质保金后，被告支付原告工程款27368元的诉求，本院予以驳回，原告可待条件成就后再行主张。

反诉原告于2017年7月1日向反诉被告支付工程预付款10000元，根据《博物馆工程伸缩缝、变形缝、沉降缝分项承包协议书》第七条约定，案涉工程应于预付款到账日期起15天完成，即2017年7月15日完工，而该工程实际完工日期为2017年11月13日。据此，反诉被告因未按期完工，已构成违约，故反诉原告主张反诉被告根据双方合同约定支付违约金，本院予以维护。违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限，鉴于双方合同中约定的违约金计算标准过高，结合本案，本院酌定反诉被告向反诉原告支付违约金的数额为案涉工程总价款的30%，双方认可该工程总价款为39334.74元，故违约金为11800.42元（39334.74元×30%）。对于反诉原告主张反诉被告继续履行合同，维修验收未通过的节点，符合合同约定及法律规定，本院予以维护。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、反诉被告北京华为应运科技发展有限公司于本判决生效后七日内支付反诉原告三河市鑫明建筑工程有限公司违约金11800.42元；二、双方继续履行于2017年7月1日签订的《博物馆工程伸缩缝、变形缝、沉降缝分项承包协议书》，反诉被告于本判决生效后七日内按《工程维修确认申请单》对验收未通过的节点进行维修；三、驳回原告北京华为应运科技发展有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费471元减半收取235.50元，由原告北京华为应运科技发展有限公司负担（已预交）；反诉案件受理费95元减半收取47.50元，由反诉被告北京华为应运科技发展有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，北京华为应运科技发展有限公司提交2018年7月7日上午拍摄的施工现场照片，其中上诉人所做的安装的伸缩缝已被被上诉人工程装修覆盖，这些伸缩缝属于隐蔽工程，证明上诉人所安装的伸缩缝是符合质量要求的，照片中画圈的部分是被覆盖的。三河市鑫明建筑工程有限公司质证意见为，首先，对于照片的真实性今天无法核实，因为代理人并没有到现场去过；其次，黑白照片本身就不清楚，尽管照片中采用了技术处理，画上了亮圈，但是仍然无法反映真实情况，仅凭照片并不能证明上诉人的诉讼请求及证明目的。而且按法律规定，上诉人提交的证据并不属于新证据，被上诉人不同意其作为新证据提交。本院认为，上诉人提交的证据能够达到其其证明目的，本院予以采信。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。

本院认为,2017年7月1日三河市鑫明建筑工程有限公司与北京华为应运科技发展有限公司签订博物馆工程伸缩缝、变形缝、沉降缝分项承包协议书，约定三河市鑫明建筑工程有限公司将燕郊世界华人博物馆工程的伸缩缝、变形缝、沉降缝分项，以包工包料的形式分包给北京华为应运科技发展有限公司，约定付款方式为：“总工程量以现场实际工程量为准，预付工程款1万元，工程完工经甲方、建立验收合格后付款到总工程量的95%（无税票），5%工程款作为质量保证金，质保期一年”；工期为“已预付款到账日起15天完成”；根据一、二审期间双方提供的证据可以证实，双方签订合同当日，三河市鑫明建筑工程有限公司预付款1万元，北京华为应运科技发展有限公司进场施工；2017年7月15日案外人三河市百世佳联地产开发有限公司出具工作联系单显示燕郊世界华人博物馆工程项目伸缩缝安装不合格，对肖春明施工队罚款5000元，2017年12月7日案外人三河市百世佳联地产开发有限公司又出具燕郊世界华人博物馆工程项目伸缩缝施工不到位的工作联系单，北京华为应运科技发展有限公司不认可收到上述工作联系单，三河市鑫明建筑工程有限公司亦未提供证据证实将该工作联系单交付实际是工人北京华为应运科技发展有限公司；一审期间，北京华为应运科技发展有限公司主张，涉案工程在2017年7月15日以前已经完工，曾要求三河市鑫明建筑工程有限公司进行验收并付款，三河市鑫明建筑工程有限公司以整体工程未做完、无法进行分项验收为由，拒绝验收，导致无法取得实际履行合同的证据，2017年11月份，北京华为应运科技发展有限公司以涉案工程需要维修的名义要求三河市鑫明建筑工程有限公司出具工程确认申请单，三河市鑫明建筑工程有限公司在2017年11月13日出具该工程维修确认申请单，在该申请单中确认涉案工程已完工；二审期间，三河市鑫明建筑工程有限公司代理人主张，其曾组织过验收，但在三河市燕郊百世佳联房地产开发有限公司组织验收时发现涉案工程存在质量问题，在收到三河市燕郊百世佳联房地产开发有限公司的维修联系单后，其就没有与北京华为应运科技发展有限公司继续验收，根据三河市鑫明建筑工程有限公司代理人陈述，可以认定，案外人三河市燕郊百世佳联房地产开发有限公司组织过验收，能够证明涉案工程已按期完工，即使验收过程中发现存在质量问题，根据约定，在质保期内，5%工程款作为质保金，北京华为应运科技发展有限公司应依据约定及三河市鑫明建筑工程有限公司要求，对工程质量问题及时进行处理，但不应影响其余进度工程款的给付。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十四条之规定规定，判决如下：

一、维持河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初1648号民事判决第二项，即：“二、双方继续履行于2017年7月1日签订的《博物馆工程伸缩缝、变形缝、沉降缝分项承包协议书》，反诉被告于本判决生效后七日内按《工程维修确认申请单》对验收未通过的节点进行维修”；

二、撤销河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初1648号民事判决第一项、第三项，即：“一、反诉被告北京华为应运科技发展有限公司于本判决生效后七日内支付反诉原告三河市鑫明建筑工程有限公司违约金11800.42元；三、驳回原告北京华为应运科技发展有限公司的诉讼请求。”；

三、三河市鑫明建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京华为应运科技发展有限公司工程款26879.02元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费471元减半收取235.50元，由三河市鑫明建筑工程有限公司；反诉案件受理费95元减半收取47.50元，由三河市鑫明建筑工程有限公司负担。二审案件受理费519元，由被上诉人三河市鑫明建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

法官助理**

书记员**