佛山佛塑科技集团有限公司东方分公司与某某、佛山佛塑科技集团股份有限公司劳动争议一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终3698号 上诉人[原告(被告)]：佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司，住所地广东省佛山市禅城区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：刘淑君，广东禅都(三水)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东禅都(三水)律师事务所实习律师。 被上诉人[被告(原告)]：***，男，汉族，1977年4月7日出生，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：梁自强，广东文领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东文领律师事务所律师。 原审第三人：佛山佛塑科技集团股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：刘淑君，广东禅都(三水)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东禅都(三水)律师事务所实习律师。 上诉人佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司（以下简称佛塑东方分公司）因与被上诉人***、原审第三人佛山佛塑科技集团股份有限公司（以下简称佛塑集团公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初35658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付在职期间加班费10859.18元；二、佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付未休年休假工资569.2元；三、佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付2019年度年终奖3724元；四、佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿136180元；五、驳回佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司的其他诉讼请求；六、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收***起诉诉讼费。佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司起诉的受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司负担。” 佛塑东方分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、***于2018年10月1日之前加班费的仲裁请求已过仲裁时效。虽然《员工加班补休登记簿》上记载***离职前累计加班226小时，但2019年6月至8月期间因补休而漏登记22.5小时，主要体现为***于2019年6月15日、7月17日、7月25日均无考勤打卡记录，上述合计22.5小时并未在《员工加班补休登记簿》予以扣减，存在重复计算的情形。因此，***离职前实际累计加班小时数为203.5小时。此外，上述加班时长并非全部于2018年10月1日之后发生的，系***入职以来多年累计的工作时长。经佛塑东方分公司统计，***于2018年10月1日前累计加班未安排补休的时间为185小时，***于2018年10月1日至离职前加班时间未安排补休的时间为18.5小时。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，***在佛塑东方分公司工作多年，对公司通过补休制度调整加班时间的做法一直是清晰认可，也同意公司通过补休替代加班工资的做法，如其认为公司通过补休替代加班工资的做法侵害其权利，多年来均可向公司提出意见或提起劳动仲裁，但***一直默认和赞同佛塑东方分公司补休的做法。因此，恳请法院考虑上述特殊情况，认定***同意公司的补休处理，并认为***认可佛塑东方分公司通过补休替代加班工资的做法并没有损害***的权利，对***主张的加班费部分适用一年劳动仲裁时效，依法改判佛塑东方分公司无需向其支付2018年10月1日之前的加班费。二、***已完整享受2019年的带薪年休假，原审法院判决佛塑东方分公司需另行向***支付年休假工资缺乏事实依据。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”可知，***于2019年1月1日至劳动合同关系解除之日期间可享受的带薪年休假天数为10天。***已享受带薪年休假9天剩余1天未休，但佛塑东方分公司认为***于日常工作中多次冒充领导签名并擅自安排自行休假的天数已完全冲抵2019年度的带薪年休假，佛塑东方分公司无需另行向其支付带薪年休假工资，否则，将对佛塑东方分公司的管理制度产生巨大的负面影响。因此，请求贵院依法改判佛塑东方分公司无需向***支付未休年休假工资。三、年终奖应属于企业用工自主权的一部分，而并非企业的法定义务，在没有事先约定的情况下，原审法院判决佛塑东方分公司须向***支付2019年的年终奖缺乏法律与事实依据。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第(一)项规定，“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”佛塑东方分公司与***之间签订的劳动合同及公司的规章制度并未规定年终奖属于***工资的必要组成部分。在双方没有约定的情况下，是否发放年终奖以及发放的数额应属于企业用工自主权的一部分，而非企业的法定义务。在***离职时，***2018年的年终奖考核方案已经失效，而2019年的年终奖考核方案尚未制定，双方的劳动合同也无明确规定。因此，佛塑东方分公司并无义务向***支付2019年的年终奖。四、佛塑东方分公司根据生产经营需要而免除***管理职能的决定不属于违法调岗降薪的法定情形，应认定***的离职行为为自行离职，原审法院认为佛塑东方分公司需向***支付经济补偿金或经济赔偿金缺乏法律与事实依据。(一)佛塑东方分公司有权根据生产经营需要，对***的工作岗位或管理职务进行适当调整，***在行为上认可并遵循着佛塑东方分公司的用工管理制度，在合同履行过程中双方已实质性变更了劳动合同关于协商一致调整岗位的约定。在双方劳动合同关系存续期间，佛塑东方分公司曾因***存在多次工作失误并影响班组工作效率而免除其管理职务，***对佛塑东方分公司作出的用工管理决定均同意并接受安排。而佛塑东方分公司也会在***工作表现转好后，再据此对其重新授予管理职务。如此反复任免管理职能的用工管理制度与用工管理惯例，***在佛塑东方分公司工作多年均予知悉并同意。2014年3月27日，因***在工作中存在失误，佛塑东方分公司对其作出《关于对***记过及免职处理的通告》后，***并没有提出任何异议并直接接受了佛塑东方分公司的工作安排，双方也未另行签订岗位调整或免除职务的书面协议。可见，佛塑东方分公司与***已通过实际行动变更了劳动合同约定“双方协商一致调岗的内容”。因此，原审法院认为需按双方签订劳动合同的约定调整岗位的理由缺乏依据。（二）在其他班组均能正常完成佛塑东方分公司下达的生产任务的情况下，***所负责的班组却长期未能达到佛塑东方分公司的生产任务，佛塑东方分公司根据生产经营需要免除***的管理职能是佛塑东方分公司依法行使用工自主权的表现，不应径行被认定为违法调岗。1.***在担任班组班长期间，对于佛塑东方分公司制定的管理制度一律不予认可，并带头组织其他员工拒绝认可并不服从佛塑东方分公司制定的所有员工管理制度，导致佛塑东方分公司在该班组难以开展经营管理。2.在***担任班组长的工作期间，佛塑东方分公司发现***存在经常不服从上级管理，故意怠慢上级指令以及冒签领导名字自行休假等不良行为，不仅影响了班组工作风气，而且还严重影响了班组的工作效率。相比较而言，在同等工作强度与指令下，佛塑东方分公司的其他班组均能正常按时完成下达的生产任务，或在***休假时，由***所在班组的副班长组织生产时也能按要求完成佛塑东方分公司下达的生产任务。据此，佛塑东方分公司认为***不擅长也不能胜任车间班组的管理工作而作出免除其管理职能的决定应属于行使企业用工自主权的表现，不应径行被认定为违法调岗。相反，这恰恰是国企内部改革过程中充分调动劳动者积极性，推行能者上，平者让，庸者下的用人理念的体现，有利于不断提高企业的发展效益。（三）免去***管理职能并未改变***的工作岗位性质与工作内容，没有降低***的薪酬，也不带有惩罚性与侮辱性，应不属于法定的违法调岗而需要支付经济补偿金的认定的情形。1.佛塑东方分公司并未因免去***管理职能而降低其收入。***于2014年3月以及2019年8月先后两次被免除班长职务后，工资薪酬均没有实质性降低。2.2014年3月第一次被免除班长职务后，***被调岗前6个月的平均工资为3950.42元，调岗后六个月的平均工资为3645.505元，调整后工资在7%左右幅度范围内小幅波动。3.2019年8月，***第二次被免除班长职务，实际上并未对其薪酬产生实质性的影响。***多次指出降低薪酬的忧虑并无依据。首先，从佛塑东方分公司一审庭审中补充提交的**的工资待遇情况可见，**原为班长，后被调岗至***调岗前的车间任班员，其工资待遇一直按照其调职前班长待遇进行发放，而且月工资待遇与***月工资待遇相当。另一方面，***调岗前的工资与将要被调入班组的生产车间班员**的工资待遇相当。上述事实足以说明即便***被免予管理职务，也并不能说明其工资待遇发生实质性变更。因此，***认为佛塑东方分公司将其调岗并实质性降低其薪酬的说法毫无依据，应承担无法举证的不利后果。（四）***在未有证据证明岗位调整后存在实质性降低工资待遇的情***迳行向佛塑东方分公司申请离职的行为，不属于佛塑东方分公司依法需支付经济补偿金或者经济赔偿金的情形。2019年8月23日，佛塑东方分公司向***出具调岗通知后，***并未向佛塑东方分公司及时提出异议。佛塑东方分公司于2019年8月25日前为***继续缴纳2019年9月的社会保险费用。2019年8月26日，***向佛塑东方分公司递交《关于对调岗通知的异议书》后，佛塑东方分公司立即对其所述异议的合法性与合理性进行审慎商讨。2019年8月30日，在佛塑东方分公司商讨的过程中***突然向佛塑东方分公司提出解除劳动关系通知。对此，佛塑东方分公司对其申请离职的决定表示尊重，但当时解除劳动关系并非佛塑东方分公司所愿。如佛塑东方分公司拟通过调岗解除劳动关系，佛塑东方分公司根本不会为其继续缴纳2019年9月及以后的社会保险费用。此外，即便佛塑东方分公司作出免除***的管理职能的决定，但该决定仅属于对其工作职能进行部分调整，不带有惩罚性以及侮辱性质，***依然属于双方劳动合同约定的生产工工作岗位，***的工作岗位性质与工作内容没有实质性变更。综上，佛塑东方分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判佛塑东方分公司无需向***支付加班费；2.撤销原审判决第二项，改判佛塑东方分公司无需向***支付未休年休假工资；3.撤销原审判决第三项，改判佛塑东方分公司无需向***支付2019年度年终奖；4.撤销原审判决第四项，改判佛塑东方分公司无需向***支付经济补偿金；5.本案一、二审诉讼费用由***承担。 针对佛塑东方分公司的上诉，***答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然判决结果未能支持***的全部诉求，但是***为了尽早拿到赔偿金所以没有上诉，佛塑东方分公司近几年通过与本案有关的例如调岗或者作出行政处理、对部分工龄较长的员工进行一系列的调整，佛塑东方分公司在处理这些员工时的方法及手段是不恰当，是通过变相调整或逼走老员工。一、关于加班费是否超过诉讼时效的问题。***的加班工时是226小时，有《员工加班补休登记薄》作为依据，该证据在一审及仲裁双方是确认的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，加班费属于劳动报酬，应当自劳动关系解除之日起计算一年，本案劳动关系解除之日是2019年8月30日，所以加班费没有过诉讼时效。二、关于年休假工资。***在2019年的年休假为10天，在一审时双方是确认的，也确认已休9天，剩余1天未休，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，佛塑东方分公司应当按照***日工资的300%支付年休假工资报酬，这是合法有据的，佛塑东方分公司主张的***多次冒签或自行安排休息用于冲抵年休假是没有事实和法律依据的，是佛塑东方分公司的单方陈述。三、关于年终奖。佛塑东方分公司在一审时确认2018年有发放年终奖，且提交了2018年、2019年年终奖发放的办法，所以***有理由认为2018年是有年终奖发放的，在2019有年终奖发放的情况下，虽然佛塑东方分公司为了本案诉讼制定了年终奖发放对象是在册职工，但并不能证明该办法已经过民主程序走了公示流程且已通知***在内的所有员工，所以对***是没有约束力的，故可以参照2018年的年终奖金额，依据***在2019年度工作的时间，获得相应的年终奖。四、关于经济补偿金。佛塑东方分公司是否需要支付经济补偿金，主要看佛塑东方分公司的调岗行为是否有依据，调岗是否合法。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位需要与劳动者协商一致才能变更劳动合同约定的内容，双方在签订劳动合同时明确约定了用人单位在生产经营中要调整劳动者岗位的，必须要与劳动者协商一致，并且按变更合同办理，变更合同的协议书要作为劳动合同的附件。佛塑东方分公司的调岗是没有经得***同意的，双方也没有签订关于调岗的协议或是其他法律文书。佛塑东方分公司提交的《就业规则》对***没有法律约束力，证人没有出庭作证，其是佛塑东方分公司的管理层与本案有利害关系，证明是无效力的。佛塑东方分公司主张***是因为工作过失对***进行调岗，也没有法律的事实支持。综上，本案应当维持原审判决。 针对佛塑东方分公司的上诉，佛塑集团公司答辩称：与佛塑东方分公司的上诉意见一致。 二审期间，佛塑东方分公司、***、佛塑集团公司均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 另查明，根据佛塑东方分公司提交的2019年7月1日至8月12日期间的《东方包装膜分公司车间分切工序生产日报表》内容显示，2019年7月4日，当班生产情况：“主线异常，未完成任务！”；2019年7月5日，当班生产情况：“断边料多次，未完成任务！”；2019年7月12日，当班生产情况：“切烂边膜，未完成任务！”；2019年7月13日，当班生产情况：“分切问题大膜，断边料多次，转规多次，主线停机，人手不足，没有完成任务！”；2019年7月14，当班生产情况：“接班主线停机，转规格多次，人手不足，未完成任务！”；2019年7月18日，当班生产情况：“分切问题膜，未完成任务”；2019年7月19日，当班生产情况：“分切大规格，速度开不快，容易纵线，未完成任务”；2019年7月20日，当班生产情况：“分切烂边大膜速度开不快，未能完成任务”；2019年7月21日，当班生产情况：“分切速度快，容易纵皱，开不快，未能完成任务”；2019年7月22日，当班生产情况：“主线异常，转规格交班，未能完成任务”；2019年7月25日，当班生产情况：“主线异常，未能完成任务，分切急停一次”；2019年7月26日，当班生产情况：“速度快易纵皱，未能完成任务”；2019年7月27日，当班生产情况：“分切大规格，速度开不快，未能完成任务”；2019年7月28日，当班生产情况：“分切烂边大膜，速度开不快，人员不足，未能完成任务”；2019年7月29日，当班生产情况：“主线异常，未能完成任务”；2019年7月30日，当班生产情况：“人员不足，未能完成任务”；2019年8月2日，当班生产情况：“分切大规格，速度开不快，未能完成任务”；2019年8月3日，当班生产情况：“倒卷多次，速度快易纵皱，未能完成任务”；2019年8月4日，当班生产情况：“分切速度快，易纵皱，未能完成任务”；2019年8月5日，当班生产情况：“分切烂边大膜，未能完成任务”；2019年8月10日，当班生产情况：“分切大规格，速度快，易纵皱，未能完成任务”；2019年8月11日，当班生产情况：“主线异常，分切烂边膜速度开快易纵皱，未能完成任务”。其余日期当班生产情况一栏并未显示未完成任务内容。 本院认为：本案系因追索劳动报酬、解除劳动关系经济补偿金等而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。结合双方的上诉、答辩意见，对本案的争议问题具体评析如下： 一、加班工资、带薪年休假工资问题 关于加班工资问题。佛塑东方分公司确认***存在203.5小时加班时数，对原审关于计算***加班工资所依据的月工资数额、150%的比例等均无异议，但认为佛塑东方分公司只需支付***18.5小时的加班工资，理由系2018年10月1日以前的加班工资请求已经超过了一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款的规定，有关劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议不受仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。***于2019年8月29日向佛塑东方分公司提出解除劳动关系，并于2019年9月10日申请劳动仲裁要求佛塑东方分公司支付加班工资，其对于其加班工资的请求并未超过一年的仲裁时效期间，佛塑东方分公司认为***部分加班工资的请求已超过仲裁时效期间的主张没有依据，本院不予采纳。因佛塑东方分公司对计算加班工资的各项标准均无异议，经核算，佛塑东方分公司应向***支付加班费10859.18元，原审核算正确，应予维持。 关于带薪年休假工资问题。佛塑东方分公司上诉称***已通过多次冒充领导签名并擅自安排自行休假，其应休带薪年休假已经休毕，佛塑东方分公司无需向其支付未休带薪年休假工资，但对此佛塑东方分公司并未能提供充分的证据证实，本院对其主张不予采纳。双方均确认***余1天带薪年休假未休，且佛塑东方分公司对原审计算***带薪年休假工资的月工资数额也无异议。经核算，佛塑东方分公司需向***支付带薪年休假工资569.20元。原审核算正确，应予维持。 二、年终奖问题 首先，佛塑东方分公司上诉称其规章制度并未将年终奖规定为工资的必要组成部分。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款规定，年终奖应属于奖金类别，属于劳动报酬性质的工资收入部分，且根据***提交的银行流水及工资条，结合佛塑东方分公司关于2015年至2019年关于年终奖的陈述，可以确定佛塑东方分公司存在发放年终奖的惯例。故对佛塑东方分公司认为支付年终奖并非佛塑东方分公司需对***应尽的义务的主张，不予采纳。其次，佛塑东方分公司认为根据公司制定的《东方包装膜分公司年度绩效奖励办法》（2019）的规定，***不符合发放2019年年终奖的条件。其一，该奖励办法并未载明制定及生效日期，不能反映该办法的制定及生效时间；其二，佛塑东方分公司未能举证证明该办法的制定与通过已符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款中关于涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项的制定程序要求；其三，佛塑东方分公司亦未能举证证明该奖励办法已通过有效方式知会或送达***；其四，根据佛塑东方分公司对往年已向***支付的年终奖性质及数额均与其所提供的当年度奖励办法规定的支付项目及数额不相符合。因此，对佛塑东方分公司主张依据上述办法规定，***不符合应支付年终奖金的条件，本院不予采纳。因佛塑东方分公司存在发放年终奖的惯例，原审遵循公平合理原则，核定佛塑东方分公司按照***离职前出勤的时间、结合2018年已获得的年终奖金数额酌定佛塑东方分公司应向***支付年终奖3724元的处理并无不当，本院予以维持。 三、经济补偿金问题 ***于2019年8月29日向佛塑东方分公司寄出《解除劳动关系通知书》，以佛塑东方分公司未与其协商一致即调整其工作岗位违反了劳动合同法的相关规定，要求解除劳动关系。佛塑东方分公司是否应向***支付解除劳动关系的经济补偿金应审查***提出解除劳动关系的原因是否符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，也即应审查佛塑东方分公司调整***的工作岗位是否合理合法。根据佛塑东方分公司提交的《关于免去***班长职务申请报告》内容，佛塑东方分公司免去***三期丁班班长，并调整其岗位至一期丙班生产操作工的理由为：1.未按要求带领班组完成分切任务；2.未按要求进行工作汇报；3.冒签上级签名确认补休申请表。首先，佛塑东方分公司在其提交的申请报告中陈述佛塑东方分公司查看了相关生产情况，***2019年7月1日至2019年8月13日期间，存在多次未能按照要求带领班组完成分切任务。但根据查明的事实，该班组未能完成任务的原因大致系与机器故障及人员不足等原因相关，且佛塑东方分公司也未能提供其他证据证明，该班组在上述期间内未能完成任务系归因于***的个人原因。佛塑东方分公司亦未能提供充分证据证实***未按规定向上级报告及冒签上级领导签名进行休假的事实。其次，佛塑东方分公司也未提供证据证实，公司已就***的工作失职对***进行过调查、谈话或其他的处理。故对佛塑东方分公司认为***存在上述三项违反公司相关规章制度规定行为的主张不予采信。虽用人单位依法应享有用工自主权，但用人单位在行使用工自主权对其所聘用劳动者进行单方调岗时，应遵循合理、合法的原则，即须基于其本身的生产经营需要；有明确的约定或者相关规章制度的规定；同时保障劳动者调整工作岗位后的工资收入水平不与原岗位相差甚远。本案中，佛塑东方分公司并未举证证实其对***岗位的调整符合合理、合法原则，***在接到通知后已向佛塑东方分公司提出异议，佛塑东方分公司接到***的异议后亦并未对其异议进行审查，***向佛塑东方分公司邮寄解除劳动关系通知，以佛塑东方分公司非法调整其工作岗位为由解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定，佛塑东方分公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿金。佛塑东方分公司上诉称无需向***支付解除劳动关系的经济补偿金没有理据，本院不予采纳。 双方对原审确认的***从佛塑东方分公司离职的时间，***离职前十二个月的平均工资数额以及***于1997年10月15日入职佛塑集团公司，佛塑东方分公司承接***在佛塑集团公司工作的13年1个月的工作年限的事实均无异议。经核算，佛塑东方分公司应向***支付经济补偿136180元，原审对此核算正确，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由佛山佛塑科技集团股份有限公司东方分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　钟　玲 审判员　*** 审判员　周　嫄 二〇二〇年六月二十八日 书记员　***