惠州市卓景园林绿化有限公司
某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2020）粤13民终9665号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年9月18日出生，住址：安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：***，广东驰浩律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年7月1日出生，住址：惠阳区。
被上诉人（原审被告）：惠州市卓景园林绿化有限公司，地址：惠州市惠阳区秋长迎宾路映日兰庭2层01号铺。
法定代表人：***
上诉人***因与被上诉人***、惠州市卓景园林绿化有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初113号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向本院提出上诉请求：1、请求撤销（2020）粤1391民初113号民事判决书，查清事实后改判，或者发回原审人民法院重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：
一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，具体理由如下：
一、被上诉人在合同履行过程中确实存在暂停施工并导致上诉人被迫离场的违约事实，上诉人已经提供了通话录音作为证据，被上诉人在最新的通话录音中也承认上诉人被迫停工离场及导致窝工的违约事实，并邀请上诉人为其在下述案件中作证。被上诉人***就工程暂停被迫离场及停窝工损失费等问题，已经向贵院起诉其上游发包方，案号为（2019）粤1391民初5071号，被上诉人***表示其一审已经胜诉，目前正等待二审，这证实了两个事实：其一，***是本案涉案合同的实际发包人之一，本案的工程款等也是***转给上诉人；其二，被上诉人确实存在暂停施工导致上诉人被迫离场及大量窝工的合同违约行为。
二、本案合同合法有效。
首先，上诉人只包工不包料，实际上仅仅是劳务分包合同。其次，根据最高法（2014）民申字第938号民事裁定书，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故上诉人未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故，本案合同合法有效。
综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，判决理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求贵院发回重审或者查清事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人***、被上诉人惠州市卓景园林绿化有限公司经法庭依法传唤，未参与本案的二审查询，亦未提交书面的意见。
一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告***和惠州市卓景园林绿化有限公司支付违约金84645元，合同押金10000元，工人停工期间误工费54000元，原告讨薪误工损失费18000元，剩余合计166645元；二、判令本案诉讼费由被告***和惠州市卓景园林绿化有限公司承担。
一审法院认定事实：2018年8月26日，原告***与案外人***作为乙方与作为甲方的被告卓景园林公司签订了《木工工施工合同及安全协议》，合同约定1、甲方将大亚湾红树林雷圳花园一栋687套室内装饰工程项目木工施工委托乙方施工；2、甲方付款方式：乙方前期木工施工，每月25日乙方向甲方申报工程量，乙方必须完成整套的前期木工施工，并且甲乙双方必须签字认可，次月10日甲方必须向乙方支付相应的工程款为前期木工施工整套的60%。至竣工验收日起，两个月内付完余下工程款；3、乙方在签订合同当天，将质保金20000元打到甲方指定账户，待验收竣工后一次性无息返还给乙方；4、此合同签订后，若甲方中途无故暂停乙方施工或者终止合同，甲方应一次性支付乙方全部所完成木工施工的3倍赔偿离场所有的工程款以及退还全部质保金；5、施工时间：2018年8月30日至9月10日到2019年9月竣工，木工工程前期为2019年5月完工，如延迟开工，造成后果由甲方负责。合同还约定了其它内容。被告***作为甲方代表人在该份合同上签名。
合同签订后，原告***与案外人***各向被告支付了施工押金10000元，合计为20000元。被告卓景园林公司出具《收据》，载明：“今收到海伦堡（雷圳花园）交来工程施工押金20000元”，被告***在《收据》中出纳一栏签字。
2019年4月24日，原告***与被告***以及案外人***、***对“雷圳花园、木工班组”所完成的工程量进行确认，具体如下：1、龙骨架：202325元；2、半成品窗帘台：13220元；3、成品窗帘台：3159.45元；4、成品天花：53197元；5、放线15930元；6、点工：10650元；7、负一楼开料：1500元；共282150元。被告***在上述“雷圳花园、木工班组”确认工程量的纸上签名捺手印并写上“确认属实”，***签名捺手印写上“工程量属实”，***签名捺手印及写上“工程量经项目部核实无误”，原告***签名捺手印。原告***陈述，被告已向原告支付上述工程款282150元。
庭审时，原告称其于2018年10月底进场施工，一直做到2019年1月底，大概做了三个月。原告认为被告中途无故停工造成违约，遂向一审法院起诉，请求判如所请。
一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。原告***没有相应施工资质，其与被告卓景园林公司双方签订的《木工工施工合同及安全协议》，是关于大亚湾红树林雷圳花园一栋687套室内装饰工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，该合同无效。”因此，上述《木工工施工合同及安全协议》是无效合同，原告已经支付的质保金10000元，被告应当返还。
由于《木工工施工合同及安全协议》是无效合同，因此，合同约定的违约责任也是无效条款。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，本案中，原告未能提供证据证明被告是否违约以及具体的违约行为，也未能提供证据其诉请的其他损失，原告应承担举证不能的不利后果，对此，原告要求被告支付违约金84645元、停工期间误工费54000元以及讨薪误工损失费18000元的诉请，没有事实及法律依据，一审法院不予采信。
被告***、卓景园林公司经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证权利，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告惠州市卓景园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内向原告***退还质保金10000元；
二、驳回原告***其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3632.9元，由原告***负担3414.9元，被告惠州市卓景园林绿化有限公司、***负担218元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1：最高法（2014）民申字第938号裁定书、证据2：与***通话录音、证据3：（2019）粤1391民初5071号民事裁定书、证据4：讨薪图片、证据5：部分讨薪人员及讨薪误工支出、证据6：支付讨薪人员误工支出转账记录、证据7：误工考勤表及误工工资统计。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、本案所涉合同的效力问题；二、上诉人***请求支付实际损失费用是否应当支持的问题。具体判析如下：
一、关于本案所涉合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案中，***与被上诉人卓景园林公司签订的《木工工施工合同及安全协议》系装饰装修合同，属于建设工程施工合同的范畴，且合同规定上诉人的施工量为红树林雷圳花园内一栋楼共687套户室，规模较大，可以认为，该工程在一定程度上涉及到公众安全，故该工程应当存在强制性的资质要求。上诉人***在未取得相应资质的情况下与被上诉人签订《木工工施工合同及安全协议》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原审法院认定案涉合同无效，并无不妥，本院予以维持。上诉人提交的最高法（2014）民申字第938号裁定书并非最高人民法院公布的指导案例，仅为个案，其裁判要旨不具有普遍适用性。
二、关于***请求支付实际损失费用是否应当支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同自始无效，故***主张被上诉人存在违约行为，请求支付违约金，缺乏合同依据，不予支持。其次，***主张其实际损失，则应当就其具体的损失数额，被上诉人是否存在过错以及损失数额与被上诉人的过错是否存在因果关系这三方面进行举证。而***提供的录音、误工考勤表及误工工资统计等证据均由***单方制作，无法形成完整的证据链，不足以证明***因被上诉人的过错产生了实际损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人***应承担举证不能的责任。最后，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”退步一说，即便被上诉人卓景园林公司存在单方的违约行为，***也应当采取适当的措施防止窝工损失的生发，因***未采取相应的措施防止损失扩大，按照上述法律规定，***应当自行承担责任。因此，
原审法院判决被上诉人返还1000元质保金，驳回上诉人的其他诉讼请求并无不妥，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用3632.9元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇二一年三月三日
法官助理***
书记员***
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2020）粤13民终9665号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年9月18日出生，住址：安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：***，广东驰浩律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年7月1日出生，住址：惠阳区。
被上诉人（原审被告）：惠州市卓景园林绿化有限公司，地址：惠州市惠阳区秋长迎宾路映日兰庭2层01号铺。
法定代表人：***
上诉人***因与被上诉人***、惠州市卓景园林绿化有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初113号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向本院提出上诉请求：1、请求撤销（2020）粤1391民初113号民事判决书，查清事实后改判，或者发回原审人民法院重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：
一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，具体理由如下：
一、被上诉人在合同履行过程中确实存在暂停施工并导致上诉人被迫离场的违约事实，上诉人已经提供了通话录音作为证据，被上诉人在最新的通话录音中也承认上诉人被迫停工离场及导致窝工的违约事实，并邀请上诉人为其在下述案件中作证。被上诉人***就工程暂停被迫离场及停窝工损失费等问题，已经向贵院起诉其上游发包方，案号为（2019）粤1391民初5071号，被上诉人***表示其一审已经胜诉，目前正等待二审，这证实了两个事实：其一，***是本案涉案合同的实际发包人之一，本案的工程款等也是***转给上诉人；其二，被上诉人确实存在暂停施工导致上诉人被迫离场及大量窝工的合同违约行为。
二、本案合同合法有效。
首先，上诉人只包工不包料，实际上仅仅是劳务分包合同。其次，根据最高法（2014）民申字第938号民事裁定书，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故上诉人未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故，本案合同合法有效。
综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，判决理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求贵院发回重审或者查清事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人***、被上诉人惠州市卓景园林绿化有限公司经法庭依法传唤，未参与本案的二审查询，亦未提交书面的意见。
一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告***和惠州市卓景园林绿化有限公司支付违约金84645元，合同押金10000元，工人停工期间误工费54000元，原告讨薪误工损失费18000元，剩余合计166645元；二、判令本案诉讼费由被告***和惠州市卓景园林绿化有限公司承担。
一审法院认定事实：2018年8月26日，原告***与案外人***作为乙方与作为甲方的被告卓景园林公司签订了《木工工施工合同及安全协议》，合同约定1、甲方将大亚湾红树林雷圳花园一栋687套室内装饰工程项目木工施工委托乙方施工；2、甲方付款方式：乙方前期木工施工，每月25日乙方向甲方申报工程量，乙方必须完成整套的前期木工施工，并且甲乙双方必须签字认可，次月10日甲方必须向乙方支付相应的工程款为前期木工施工整套的60%。至竣工验收日起，两个月内付完余下工程款；3、乙方在签订合同当天，将质保金20000元打到甲方指定账户，待验收竣工后一次性无息返还给乙方；4、此合同签订后，若甲方中途无故暂停乙方施工或者终止合同，甲方应一次性支付乙方全部所完成木工施工的3倍赔偿离场所有的工程款以及退还全部质保金；5、施工时间：2018年8月30日至9月10日到2019年9月竣工，木工工程前期为2019年5月完工，如延迟开工，造成后果由甲方负责。合同还约定了其它内容。被告***作为甲方代表人在该份合同上签名。
合同签订后，原告***与案外人***各向被告支付了施工押金10000元，合计为20000元。被告卓景园林公司出具《收据》，载明：“今收到海伦堡（雷圳花园）交来工程施工押金20000元”，被告***在《收据》中出纳一栏签字。
2019年4月24日，原告***与被告***以及案外人***、***对“雷圳花园、木工班组”所完成的工程量进行确认，具体如下：1、龙骨架：202325元；2、半成品窗帘台：13220元；3、成品窗帘台：3159.45元；4、成品天花：53197元；5、放线15930元；6、点工：10650元；7、负一楼开料：1500元；共282150元。被告***在上述“雷圳花园、木工班组”确认工程量的纸上签名捺手印并写上“确认属实”，***签名捺手印写上“工程量属实”，***签名捺手印及写上“工程量经项目部核实无误”，原告***签名捺手印。原告***陈述，被告已向原告支付上述工程款282150元。
庭审时，原告称其于2018年10月底进场施工，一直做到2019年1月底，大概做了三个月。原告认为被告中途无故停工造成违约，遂向一审法院起诉，请求判如所请。
一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。原告***没有相应施工资质，其与被告卓景园林公司双方签订的《木工工施工合同及安全协议》，是关于大亚湾红树林雷圳花园一栋687套室内装饰工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，该合同无效。”因此，上述《木工工施工合同及安全协议》是无效合同，原告已经支付的质保金10000元，被告应当返还。
由于《木工工施工合同及安全协议》是无效合同，因此，合同约定的违约责任也是无效条款。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，本案中，原告未能提供证据证明被告是否违约以及具体的违约行为，也未能提供证据其诉请的其他损失，原告应承担举证不能的不利后果，对此，原告要求被告支付违约金84645元、停工期间误工费54000元以及讨薪误工损失费18000元的诉请，没有事实及法律依据，一审法院不予采信。
被告***、卓景园林公司经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证权利，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告惠州市卓景园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内向原告***退还质保金10000元；
二、驳回原告***其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3632.9元，由原告***负担3414.9元，被告惠州市卓景园林绿化有限公司、***负担218元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1：最高法（2014）民申字第938号裁定书、证据2：与***通话录音、证据3：（2019）粤1391民初5071号民事裁定书、证据4：讨薪图片、证据5：部分讨薪人员及讨薪误工支出、证据6：支付讨薪人员误工支出转账记录、证据7：误工考勤表及误工工资统计。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、本案所涉合同的效力问题；二、上诉人***请求支付实际损失费用是否应当支持的问题。具体判析如下：
一、关于本案所涉合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案中，***与被上诉人卓景园林公司签订的《木工工施工合同及安全协议》系装饰装修合同，属于建设工程施工合同的范畴，且合同规定上诉人的施工量为红树林雷圳花园内一栋楼共687套户室，规模较大，可以认为，该工程在一定程度上涉及到公众安全，故该工程应当存在强制性的资质要求。上诉人***在未取得相应资质的情况下与被上诉人签订《木工工施工合同及安全协议》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原审法院认定案涉合同无效，并无不妥，本院予以维持。上诉人提交的最高法（2014）民申字第938号裁定书并非最高人民法院公布的指导案例，仅为个案，其裁判要旨不具有普遍适用性。
二、关于***请求支付实际损失费用是否应当支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同自始无效，故***主张被上诉人存在违约行为，请求支付违约金，缺乏合同依据，不予支持。其次，***主张其实际损失，则应当就其具体的损失数额，被上诉人是否存在过错以及损失数额与被上诉人的过错是否存在因果关系这三方面进行举证。而***提供的录音、误工考勤表及误工工资统计等证据均由***单方制作，无法形成完整的证据链，不足以证明***因被上诉人的过错产生了实际损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人***应承担举证不能的责任。最后，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”退步一说，即便被上诉人卓景园林公司存在单方的违约行为，***也应当采取适当的措施防止窝工损失的生发，因***未采取相应的措施防止损失扩大，按照上述法律规定，***应当自行承担责任。因此，
原审法院判决被上诉人返还1000元质保金，驳回上诉人的其他诉讼请求并无不妥，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用3632.9元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇二一年三月三日
法官助理***
书记员***
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
