青岛坤德建设工程有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终15178号 上诉人（原审原告）：青岛坤德建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区海青镇驻地。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：夏淑光，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1989年3月18日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 原审第三人：***，男，1980年11月1日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人青岛坤德建设工程有限公司（以下简称坤德公司）因与被上诉人***及原审第三人***劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2022)鲁0211民初7924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人坤德公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初7924号民事判决，改判坤德公司不支付***工资11190元；2.本案一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院基于《预拌混凝土合同》认定***招聘***，并安排其到涉案工程处工作系***履行职务行为是错误的。第一，《预拌混凝土合同》系***为完成涉案工程以坤德公司的名义对外签订合同购买施工材料，签订该合同是基于相对方的要求及开具坤德公司作为购买方的发票用于计算施工成本。***在涉案工程施工过程中有权独立招聘人员并决定劳务费用，有权选择购买施工所需材料的卖方，与坤德公司之间不存在隶属关系，不受坤德公司的日常管理。***自认其由***招聘并进行管理，其明确知晓***系涉案工程的实际施工人，并非坤德公司的员工。第二，***在（2022）鲁0211民初7922号案庭审中承认其在青岛佳**建筑安装工程有限公司投缴各项社会保险，一审法院未依法认定***与青岛佳**建筑安装工程有限公司存在劳动关系。坤德公司已将涉案工程劳务款项40万元按照***的要求支付到青岛佳**建筑安装工程有限公司账户。第三,***是由***雇佣的，其与坤德公司之间并无建立劳动关系的合意。最高人民法院民一庭的指导意见：事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。第四，一审法院依据***单方制作的证据判决坤德公司支付工资显然不公平。即使坤德公司依法应支付，也应按照《山东省企业工资支付规定》结合坤德公司同等或相近岗位的工资数额重新核定，坤德公司依据生效法律文书支付后应依法享有向***追偿的权利。2.一审法院适用法律错误。在坤德公司与***不存在劳动关系、双方不存在工资约定的前提下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定判决坤德公司支付***工资11190元，属于适用法律错误。 被上诉人***未作答辩。 原审第三人***未作**。 坤德公司向一审法院起诉请求：1.判决坤德公司不支付***工资11190元；2.诉讼费用由***负担。 一审法院认定事实：坤德公司于2014年10月13日注册成立，经营范围为房屋建筑工程，水源及供水设施工程建筑等。 2021年4月14日，坤德公司及***签订《工程内部经济承包合同》，约定：***从坤德公司承包“水灵山路以西、金海路以北工业项目1#生产车间工程”，承包范围为图纸范围内所有内容，合同金额为9550000元；坤德公司留取工程造价的12.5%，其中管理费1%，各种税金11.5%。该合同附***出具《***》，载明“***于2021年4月14日承包施工坤德公司承建的水灵山路以西、金海路以北工业项目1#生产车间工程劳务……二、若发生债权人就该工程欠款或者其他原因将坤德公司提起诉讼的，由***承担全部民事及经济责任……”。 ***于2021年5月26日招聘***至坤德公司工地干零工，7月23日离职，工作中听从***的指挥。 ***提交其与***共同签字、捺印的《工程日志》三份，载明***5月份出勤4.9天，300元/天共计1470元；6月份出勤28天，300元/天，加班48小时，30元/小时，共计9840元；7月份出勤23天，300元/天，加班26.5小时，30元/小时，共计7695元；5、6、7月份共计19005元，预支7815元，尚欠11190元。2021年9月2日，***出具《欠款证明》，载明涉案工程欠***人工费11190元。《欠款证明》上盖有“青岛坤德建设工程有限公司工程专用章”。 在（2022）鲁0211民初7921号坤德公司起诉***、***追索劳动报酬纠纷一案中，***提交《预拌混凝土供货合同》一份，载明坤德公司就涉案工程向青岛润丰砼业有限公司购买混凝土，并约定“订货人指定专人负责对预拌混凝土数量、质量进行监督与检查，负责收料签字，协调解决施工现场的有关事宜……订货人指定以下人员名单：1.***，职务经理，2.***，职务主管”。坤德公司对合同的真实性无异议，但称系***签订后找到坤德公司**。 另查明，***就纠纷提起仲裁，请求裁决坤德公司支付***2021年5月26日至2021年7月23日期间的工资11190元。2022年1月4日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2022]第34、35、36、37号裁决书，裁决坤德公司支付***工资11190元。坤德公司不服，提起诉讼。 一审法院认为，《预拌混凝土供货合同》上载明坤德公司为涉案工程的施工单位，其指定***（职务经理）为涉案工程的预拌混凝土施工现场协调人员，坤德公司在合同上**也表明其对合同内容予以认可。由此可见，***系受坤德公司的管理，***招聘***并安排其到涉案工程处工作系履行职务行为，相应的法律后果应由坤德公司承担。《出勤日志》明确载明了***的出勤天数及工资数额，《欠款证明》载明欠付的数额为11190元，对该款项，坤德公司应当支付。虽然坤德公司认为其与***系挂靠关系，但是否挂靠属于两者之间的内部约定，对***不产生法律效力。坤德公司据此主张不支付***工资于法无据，其诉讼请求一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、坤德公司于判决生效之日起十日内支付***工资11190元。二、驳回坤德公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由坤德公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为坤德公司应否向***支付工资11190元。《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。本案中，坤德公司系涉案工程的施工总承包单位，***从坤德公司处承包涉案工程，其招聘***至该工程工地从事零工工作。根据***向***出具的《欠款证明》，“涉案工程欠***人工费11190元”，且该证明盖有坤德公司工程专用章，能够证明坤德公司认可***因承包涉案工程拖欠***工资的事实，故一审判决坤德公司向***支付所欠工资正确，应予维持。 综上所述，坤德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛坤德建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　蕾 审判员　　*** 二〇二三年一月六日 书记员　　***