青岛坤德建设工程有限公司、某某等追索劳动报酬纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终13824号 上诉人（原审原告）：青岛坤德建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区海青镇驻地。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：夏淑光，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：**夏，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1980年11月1日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人青岛坤德建设工程有限公司（以下简称坤德建设公司）因与被上诉人***、***追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初7921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 坤德建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判坤德建设公司不支付***工资35800元；2.一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院基于坤德建设公司作为订货人与案外人青岛润丰砼业有限公司签订的《预拌混凝土合同》中指定***、***作为施工现场协调人员，认定***招聘***，并安排其到涉案工程处工作系***履行职务行为是错误的。1.《预拌混凝土合同》系***为完成涉案工程以坤德建设公司的名义对外签订合同购买施工材料，签订该合同是基于相对方的要求及开具坤德建设公司作为购买方的发票用于计算施工成本。***在涉案工程施工过程中有权独立招聘人员并决定劳务费用，有权选择购买施工所需材料的卖方，与坤德建设公司之间不存在隶属关系，不受坤德建设公司的日常管理。***在劳动仲裁阶段自认其由***招聘，工作岗位为放线工，本案一审其又提交证据证明身份为涉案项目的管理人员（职务主管），其明确知晓***系涉案工程的实际施工人，并非坤德建设公司的员工。2.***一审庭审笔录中明确承认其在青岛佳**建筑安装工程有限公司投缴各项社会保险，一审法院在判决中未依法认定***与青岛佳**建筑安装工程有限公司存在劳动关系。且坤德建设公司已将涉案工程劳务款项40万元按照***的要求支付到青岛佳**建筑安装工程有限公司账户。3.***是由实际施工人即***雇佣的，其与坤德建设公司之间并无建立劳动关系的合意。最高人民法院民一庭的指导意见：事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中***由***招用并管理，从其要求***出具人工费欠款证明，从未要求坤德建设公司支付等事实足以证明其内心明知与坤德建设公司不存在劳动关系，无权要求坤德建设公司支付人工费。4.如果认定坤德建设公司与***存在事实劳动关系，由坤德建设公司承担用人单位的责任，而实际雇佣***并承担管理职能的***反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定用意在于保护劳动者的工伤保护，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。不能任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。5.***主张的工资数额系与***约定，由***最终核定，一审法院依据***、***单方制作的证据判决坤德建设公司支付工资显然不公平。即使坤德建设公司依法应支付，也应按照《山东省企业工资支付规定》结合公司同等或相近岗位的工资数额重新核定，坤德建设公司依据生效法律文书支付后应依法享有向***追偿的权利。二、一审法院适用法律错误。在坤德建设公司与***不存在劳动关系、双方不存在工资约定的前提下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定判决坤德建设公司支付***工资35800元，属于适用法律错误。 ***辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。 ***未作答辩。 坤德建设公司向一审法院起诉请求：1.判决坤德建设公司不支付***工资35800元；2.诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：坤德建设公司于2014年10月13日注册成立，经营范围为房屋建筑工程、水源及供水设施工程建筑等。 2021年4月14日，坤德建设公司与第三人***签订《工程内部经济承包合同》，约定坤德建设公司将水灵山路以西、金海路以北工业项目-1#生产车间工程发包给***，工程承包范围为图纸范围内所有内容，合同金额为9550000元。同日，***向坤德建设公司出具***，载明“***于2021年4月14日承包施工坤德建设公司承建的水灵山路以西、金海路以北工业项目-1#生产车间工程劳务……二、若发生债权人就该工程欠款或者其他原因将坤德建设公司提起诉讼的，由***承担全部民事及经济责任……” ***于2021年4月24日由***招聘到水灵山路以西、金海路以北工业项目1#生产车间工程工地工作，***为***出具的《出勤记录》载明“自2021年4月24日至2021年7月23日，***共出勤89.5天，人工费总额（人民币）：35800元”；《欠款证明》载明“水灵山路以西、金海路以北工业项目1#车间工程欠***人工费35800元”，该《欠款证明》由***签字确认并加盖坤德建设公司工程专用章。 另查明，坤德建设公司（订货人）与案外人青岛润丰砼业有限公司（供货人）于2021年4月30日签订的《预拌混凝土供货合同》，载明“第一条工程概况工程名称：水灵山路以西、金海路以北工业项目1#生产车间”，“第七条双方责任4、订货人指定专人负责对预拌混凝土数量、质量进行监督与检查，负责收料签字，协调解决施工现场的有关事宜……订货人指定以下人员名单：1.***，职务经理，2.***，职务主管”该合同订货人名称处加盖坤德建设公司的合同专用章及法人***印章。 2021年，***就本案纠纷向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：坤德建设公司支付***2021年4月24日至2021年7月23日期间的工资35800元。2022年1月4日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2022]第34、35、36、37号裁决书，裁决：坤德建设公司支付***工资35800元。坤德建设公司对该裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为，关于坤德建设公司与***之间是否存在事实劳动关系问题,首先坤德建设公司作为订货人与案外人青岛润丰砼业有限公司（供货人）签订的《预拌混凝土供货合同》载明,坤德建设公司为涉案工程的施工单位，其指定***（职务经理）、***（职务主管）为涉案工程的预拌混凝土施工现场协调人员，由此可见,***、***均受坤德建设公司的管理，故***对外招聘***，并安排其到涉案工程处工作系***履行职务行为,其产生的后果应由坤德建设公司承担。虽坤德建设公司对该《预拌混凝土供货合同》质证称系***签订后到公司**，但即使该合同是***先行签订，坤德建设公司在合同上**也表明其对合同内容的认可。因此虽***未与坤德建设公司签订劳动合同,但***实际接受坤德建设公司的管理,其提供的劳动亦是坤德建设公司业务的组成部分,故一审法院认定双方之间形成事实上的劳动关系。虽坤德建设公司认为,其与***是挂靠与被挂靠关系,并提交与***签订的《工程内部经济承包合同》《***》加以证明，一审法院认为坤德建设公司与***是否为挂靠关系,属于两者之间的内部约定，同时***个人不具备用人单位的主体资格,因此,其不能成为本案劳动争议案件的适格主体，根据劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，该内部行为并不为***所知悉,并不足以否定***与坤德建设公司之间存在的事实劳动关系。 关于***的工资数额，***提交的***为其出具的《考勤记录》及《欠款证明》均载明应支付***工资为35800元，坤德建设公司虽不认可，但未提交证据证明***的工资数额，根据鲁人社发[2019]27号《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条“发生劳动人事争议，当事人应当对自己提出的主张提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，一审法院采信***的主张，认定坤德建设公司应支付***2021年4月24日至2021年7月23日期间的工资35800元。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、坤德建设公司于判决生效之日起十日内支付***2021年4月24日至2021年7月23日期间的工资35800元；二、驳回坤德建设公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由坤德建设公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为坤德建设公司应否向***支付工资35800元。《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。本案中，坤德建设公司系涉案工程的施工总承包单位，***从坤德建设公司处承包涉案工程，其招聘***至该工程工地工作。根据***向***出具的《欠款证明》，“涉案工程欠***人工费35800元”，且该证明盖有坤德建设公司工程专用章，能够证明坤德建设公司认可***因承包涉案工程拖欠***工资的事实，故一审判决坤德建设公司向***支付所欠工资正确，应予维持。 综上所述，坤德建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛坤德建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　麻　丽 审判员　　*** 二〇二三年一月六日 书记员　　张　旭